BANCAROTTA FRAUDOLENTA ANALISI REATO COMPLETA

Il delitto di bancarotta, trattato nella sue differenti tipologie, nel titolo IV della Legge Fallimentare (r.d. 267/1942), rappresenta la principale fattispecie incriminatrice prevista dal diritto penale fallimentare.

AFFIDATI ALLA DIFENSA DI UN AVVOCATO ESPERTO CHIAMA L’AVVOCATO SERGIO ARMAROLI E PRENDI APPUNTAMENTO

BANCAROTTA FRAUDOLENTA

L’art. 216 della Legge Fallimentare punisce con la reclusione da tre a dieci anni il soggetto che, dichiarato fallito, distrae, occulta, dissimula, distrugge o dissipa in tutto o in parte i suoi beni, ovvero, allo scopo di procurare un danno ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti.

È necessario chiarire il significato di tali azioni: distrarre i beni significa escluderli in qualche modo dal proprio patrimonio;  l’occultamento consiste nel tenere nascosti i beni affinché gli organi della procedura fallimentare non ne scoprano l’esistenza; dissipare va inteso nel senso di spreco di tali beni.

Continua l’art. 216 comma 1, n. 2 stabilendo che, allo stesso modo, sono punite le condotte di chi distrugge, sottrae o falsifica i libri o altre scritture contabili, in modo tale da recare a sé o ad altri un ingiusto profitto. Tale modalità di compimento di reato, prende il nome di bancarotta fraudolenta documentale.

In merito a queste ultime condotte, la Corte di Cassazione Penale (sentenza n. 27566/20), ha stabilito che nel reato di bancarotta fraudolenta documentale, l’elemento psicologico deve essere individuato esclusivamente nel dolo generico, costituito dalla coscienza e volontà dell’irregolare tenuta delle scritture, con la consapevolezza che ciò renda impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio dell’imprenditore.

È invece punito con la reclusione da uno a cinque anni il soggetto che, prima o durante la procedura fallimentare, allo scopo di favorire un creditore, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. Questa condotta prende il nome di bancarotta preferenziale, e richiede che vi sia il dolo specifico.

A seguito della condanna per una di queste condotte, salvo l’applicazione di altre pene accessorie, è prevista l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa, per anni 10.

Osserva la Cassazione che al fine di ritenersi integrato il delitto di bancarotta preferenziale occorre che sotto il profilo oggettivo sia effettivamente violata la par condicio creditorum nella procedura fallimentare, e sotto il profilo dell’elemento psicologico del reato occorre la prova del dolo specifico, cioè la volontà di creare un vantaggio al creditore soddisfatto con la consapevolezza, o almeno la accettazione della eventualità, di arrecare un pregiudizio ad altri creditori con il pagamento del primo. È dunque necessario osservano gli Ermellini che a seguito del pagamento preferenziale altri crediti con privilegio di grado prevalente o eguale siano rimasti insoddisfatti. Non è dunque sufficiente affermare che esistevano altri creditori.

 

Certo in giurisprudenza che l’amministratore che ottenga pagamento di suoi crediti relativi a compensi e rimborsi spese con somma congrua rispetto al lavoro prestato può rispondere solo di bancarotta preferenziale e non di bancarotta per distrazione (come correttamente ricostruito sul punto dai giudici di merito), occorrerà nel caso di specie verificare, al fine della configurabilità di detto reato, se siano effettivamente rimasti insoddisfatti creditori di grado prevalente o eguale.

 

la sentenza dichiarativa di fallimento rientra tra gli elementi integranti la fattispecie di reato

 

«Per affrontare, come è necessario, ab imis la problematica, occorre prendere le mosse dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo il quale la sentenza dichiarativa di fallimento rientra tra gli elementi integranti la fattispecie di reato.
Tale affermazione trova la sua origine presso questa Corte nella sentenza di Sez. U, n. 2 del 25/01/1958, Mezzo, Rv. 980040, nella quale si legge che, a differenza delle condizioni obiettive di reato, che presuppongono un reato già strutturalmente perfetto, la sentenza dichiarativa di fallimento costituisce una condizione di esistenza del reato o, per meglio dire, un elemento al cui concorso è collegata l’esistenza del reato, relativamente a quei fatti commissivi od omissivi anteriori alla sua pronuncia.
la dichiarazione di fallimento, pur essendo elemento costitutivo della fattispecie di bancarotta fallimentare prevista dall’art. 216 I. fall., non ne rappresenta l’evento e non deve necessariamente essere collegata da nesso psicologico al soggetto agente».

 

In via generale, può affermarsi che per bancarotta si intendono i fatti posti in essere dall’imprenditore commerciale o da soggetti a lui legati da una relazione particolarmente qualificata e tali da comportare un pregiudizio, potenziale o attuale, degli interessi della massa dei creditori dell’impresa e destinato ad assumere rilevanza penale a seguito dell’apertura della procedura giudiziale fallimentare.

Bancarotta fraudolenta: l’elemento soggettivo

Per essere integrata la fattispecie di “bancarotta fraudolenta”, è necessario che il soggetto agente compia una serie di attività volte a realizzare un fine specifico. In particolare, il soggetto dovrà avere la volontà di realizzare tutti gli elementi che costituiscono il fatto tipico come:

  1. dolo generico: il soggetto agente deve agire con lo scopo di rendere impossibile la ricostruzione del proprio patrimonio o dei propri affari. Tale finalità viene, nel reato di bancarotta fraudolenta, realizzata attraverso la tenuta irregolare delle scritture e dei libri contabili;
  2. dolo specifico: il soggetto agisce con lo scopo di procurare a se stesso oppure ad altri un ingiusto profitto oppure agisce con lo scopo di arrecare pregiudizio ai creditori sottraendo, falsificando oppure distruggendo le scritture contabili.

 

Ciò posto, deve osservarsi che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, dal punto di vista oggettivo sussiste il reato di bancarotta fraudolenta documentale non solo quando la ricostruzione del patrimonio si renda impossibile per il modo in cui le scritture contabili sono state tenute, ma anche quando gli accertamenti, da parte degli organi fallimentari, siano stati ostacolati da difficoltà superabili solo con particolare diligenza (Sez. 5, Sentenza n. 21588 del 19/04/2010 Ud. (dep. 07/06/2010) Rv. 247965; Conformi: N. 10423 del 2000 Rv. 218383, N. 24333 del 2005 Rv. 232212).

 

Dal punto di vista soggettivo, poi, è unanime la conclusione che il reato di bancarotta fraudolenta documentale, integrato nella forma della tenuta irregolare delle scritture, è a dolo generico e non specifico come sostenuto dal ricorrente.

 

 

 

L’integrazione del reato di bancarotta fraudolenta documentale di cui alla seconda ipotesi dell’art. 216, comma primo n. 2, L. fall., infatti, richiede il dolo generico, ossia la consapevolezza che la confusa tenuta della contabilità renderà o potrà rendere impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio, in quanto la locuzione “in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari “connota la condotta e non la volontà dell’agente, sicché è da escludere che essa configuri il dolo specifico (Sez. 5, Sentenza n. 21872 del 25/03/2010 Ud. (dep. 08/06/2010) Rv. 247444; conformi: N. 31356 del 2001 Rv. 220167, N. 21075 del 2004 Rv. 229321, N. 46972 del 2004 Rv. 230482, N. 24328 del 2005 Rv. 232209, N. 6769 del 2006 Rv. 233997, N. 26807 del 2006 Rv. 235006, N. 1137 del 2009 Rv. 242550).

nozione di “operazioni dolose”; tratteggiata dalla giurisprudenza di legittimita’

 

 

 

Così e’ del tutto corretto il richiamo alla nozione di “operazioni dolose”; tratteggiata dalla giurisprudenza di legittimita’, in termini di ampia accezione, che prescinde da qualsivoglia riferimento a fatti costituenti reato o comunque illeciti, in chiave civilistica, per ricomprendere in essa qualsiasi comportamento del soggetto agente (tra quelli espressamente indicati dallo stesso L.F., articolo 223), che, concretandosi in un abuso od in un’infedeltà delle funzioni e nella violazione dei doveri derivanti dalla relativa qualità, cagioni lo stato di decozione della societa’, con pregiudizio della stessa, dei soci, dei creditori e di terzi interessati. Alla corretta individuazione della componente obiettiva, ha fatto poi riscontro l’esatta focalizzazione del requisito soggettivo, consistente nella volontà diretta non già al fallimento (a differenza della diversa ipotesi, prevista dalla stessa norma, della causazione dolosa del fallimento), bensì alla stessa “operazione” dalla quale poi consegua, sul piano della mera causalità materiale, il dissesto fallimentare, che si ponga, dunque, come conseguenza prevedibile e persino accettata nel rischio del suo verificarsi.

All’indubbia giustezza di siffatte affermazioni, possono solo aggiungersi i seguenti rilievi.

Nel ribadire l’accezione lata della locuzione “operazioni dolose” va precisato che a differenza delle ipotesi generali di bancarotta fraudolenta patrimoniale c.d. impropria, nella specifica fattispecie in esame la nozione di “operazioni” postula una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non già, direttamente, dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all’esito divisato (così Sez. 5, n. 17690 del 18/02/2010, Rv. 247314).

Non e’, del resto, revocabile in dubbio che, in mancanza di puntualizzazione normativa del relativo concetto, l’individuazione dell’essenza precipua della norma incriminatrice vada effettuata per esclusione rispetto ad altre ipotesi incriminatrici meglio definite o di più immediata percezione. Così rispetto all’analoga, diversa, fattispecie prevista nello stesso capoverso dell’articolo 223, al n. 2, ossia la causazione volontaria del fallimento, balza evidente che alla sostanziale identità, o possibile sovrapponibilità sul piano oggettivo, fa riscontro una netta divaricazione della componente soggettiva. Infatti, in tema di fallimento determinato da operazioni dolose, configurabile come eccezionale ipotesi di fattispecie a sfondo preterintenzionale, l’elemento soggettivo risiede nella mera dimostrazione della consapevolezza e volontà della natura “dolosa” dell’operazione alla quale segue il dissesto, nonché dell’astratta prevedibilità di tale evento quale effetto dell’azione antidoverosa, non essendo necessarie, ai fini dell’integrazione dell’elemento soggettivo, la rappresentazione e la volontà dell’evento fallimentare. Deve, infatti, reputarsi sufficiente, per la configurabilità del reato in questione la rappresentazione dell’azione nei suoi elementi naturalistici e nel suo contrasto con i doveri propri del soggetto societario a fronte degli interessi della societa’ (Sez. 5, n. 17690 del 18.2.2010, rv. 247315).

 

BANCAROTTA FRAUDOLENTA PER DISTRAZIONE

 

L’integrazione l’elemento soggettivo del delitto in questione è costituito dal dolo generico:

 

l’elemento psicologico del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione non occorre che l’impresa sia in stato di dissesto e che di tale stato sia consapevole l’agente: l’elemento soggettivo del delitto in questione è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni sociali.

 

 

La Sezione V della Suprema Corte con sentenza n. 38396, depositata il 1 agosto 2017,  la quale ha puntualizzato che «fuori dall’ipotesi di esposizione o riconoscimento di passività inesistenti, dunque, l’elemento psicologico della bancarotta fraudolenta patrimoniale va ravvisato nel dolo generico, cioè nella consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità dell’impresa e di compiere atti che possano cagionare o cagionino danno ai creditori, consapevolezza che deve essere desunta da tutti gli elementi che caratterizzano la condotta dell’imputato con un’analisi puntuale degli stessi».

 

 

 ai fini della sussistenza del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione

 

ai fini della sussistenza del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, che ogni atto distrattivo assume rilievo ai sensi della L. Fall., articolo 216, in caso di fallimento, indipendentemente dalla rappresentazione di quest’ultimo, il quale non costituisce l’evento del reato che, invece, coincide con la lesione dell’interesse patrimoniale della massa. (cfr., ex plurimis, Cass., sez. 5, 24.3.2010, n. 16579, rv. 246879).

il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione e’ reato di pericolo a dolo generico

 

Si Rammenta che il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione e’ reato di pericolo a dolo generico per la cui sussistenza, pertanto, non e’ necessario che l’agente abbia consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, ne’ che abbia agito allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volonta’ di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (cfr. Cass., sez. 5, 14.12.2012, n. 3229, rv. 253932; Cass., sez. 5, 13.2.2014, n. 21846, rv. 260407; Cass., Sez. Un., 31.3.2016, n. 22474, rv. 266805).

 

 

bancarotta fraudolenta prefallimentare, costruisce la dichiarazione di fallimento come condizione oggettiva di punibilita’, si ribadisce come trattasi di un evento estraneo all’offesa tipica ed alla sfera di volizione dell’agente (cfr. Cass., sez. 5, 8.2.2017, n. 13910, rv. 269388).

 

Ne’ va taciuto che anche in una recente e, per il momento, isolata pronuncia della Suprema Corte, che, in relazione al reato di bancarotta fraudolenta prefallimentare, costruisce la dichiarazione di fallimento come condizione oggettiva di punibilita’, si ribadisce come trattasi di un evento estraneo all’offesa tipica ed alla sfera di volizione dell’agente (cfr. Cass., sez. 5, 8.2.2017, n. 13910, rv. 269388).
Va, dunque, ribadito, anche in questa sede il consolidato e prevalente orientamento della giurisprudenza di legittimita’ (rispetto al quale si pone un solo precedente di segno contrario, ormai risalente nel tempo: cfr. Cass., sez. 5, 24.9.2012, n. 47502), secondo cui in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione a configurare l’elemento soggettivo del reato e’ sufficiente il dolo generico, che consiste nella coscienza e volonta’ di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalita’ dell’impresa, con la consapevolezza che tale destinazione determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni della classe creditoria, non essendo invece richiesta la specifica conoscenza dello stato di dissesto della societa’. Non si richiede, pertanto, al fine di integrare il dolo generico del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, che l’agente abbia consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, ne’ che abbia agito allo scopo di recare pregiudizio ai creditori (cfr. Cass., sez. 5, 24/03/2010, n. 16579; Cass., sez. 5, 23/04/2013, n. 28514; Cass., sez. 5, 14.12.2012, n. 3229, rv. 253932; Cass., sez. 5, 13.2.2014, n. 21846, rv. 260407

Cassazione penale sez. V, 13/02/2020, n.15403

Integra il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale la sottrazione o dissipazione di un bene pervenuto alla società fallita a seguito di contratto di “leasing”, anche se risolto dopo la dichiarazione di fallimento, in quanto la perdita del valore del bene, suscettibile di riscatto, e l’onere economico derivante dall’inadempimento dell’obbligo di restituzione verso il concedente determina un pregiudizio per la massa fallimentare.

 

Cassazione penale sez. V, 11/02/2020, n.11752

Non integra il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale la condotta dell’amministratore di una società fallita che storni dall’attivo poste contabili relative a crediti vantati nei confronti di altre società del gruppo e le trasferisca nel conto “sopravvenienze passive” in quanto tale attività, in assenza di un formale atto di remissione del debito o di rinunzia ad esercitare i diritti sottostanti al credito, non si traduce in atto di disposizione patrimoniale, reale o simulato, da cui consegua la diminuzione, effettiva o apparente, della garanzia patrimoniale della fallita, rimanendo i crediti in questione parte integrante del patrimonio.

 

Cassazione penale sez. V, 04/02/2020, n.8445

In tema di bancarotta patrimoniale per distrazione, non è configurabile l’attenuante della riparazione del danno, di cui all’art. 62, comma 1, n. 6, c.p., qualora la restituzione di beni oggetto della condotta distrattiva sia avvenuto a seguito del prospettato esercizio dell’azione revocatoria da parte del curatore fallimentare e non per iniziativa dell’imputato.

 

Cassazione penale sez. V, 17/01/2020, n.17228

In materia di bancarotta fraudolenta patrimoniale, la prova della distrazione o dell’occultamento dei beni della società dichiarata fallita è desumibile dalla mancata dimostrazione, da parte dell’amministratore, della loro destinazione, tuttavia il giudice non può ignorare l’affermazione dell’imputato di aver impiegato tali beni per finalità aziendali o di averli restituiti all’avente diritto, in assenza di una chiara smentita emergente dagli elementi probatori acquisiti, quando le informazioni fornite alla curatela, al fine di consentire il rinvenimento dei beni potenzialmente distratti, siano specifiche e consentano il recupero degli stessi ovvero l’individuazione della effettiva destinazione. (In applicazione del principio la Corte ha ritenuto che non possa valere a superare l’inversione dell’onere della prova della distrazione di beni mobili a carico del fallito l’indicazione generica della loro ubicazione che non ne consenta l’esatta individuazione).

 

Cassazione penale sez. V, 16/01/2020, n.19066

Ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale non è necessaria l’esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento, essendo sufficiente che l’agente abbia cagionato il depauperamento dell’impresa, destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività. Ergo i fatti di distrazione, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, assumono rilievo in qualsiasi momento siano stati commessi, anche laddove la condotta sia stata realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza: a nulla rileva, conseguentemente, il mero calcolo aritmetico che ponga in raffronto gli esiti di una gestione successiva e la consistenza del passivo.

 

Cassazione penale sez. V, 15/01/2020, n.13777

In tema di revisione, l’inconciliabilità dei fatti storici che consente di attivare il mezzo straordinario di impugnazione per contrasto di giudicati, ex art. 630, comma 1, lett. a), c.p.p., può riferirsi anche all’elemento psicologico del reato, quando la prova di quest’ultimo sia fondata su elementi di fatto la cui sussistenza, ritenuta nella sentenza di condanna, sia stata poi esclusa da una successiva pronuncia. (Fattispecie in cui l’imputato era stato condannato per bancarotta fraudolenta patrimoniale, quale componente del consiglio di amministrazione di una holding di un gruppo imprenditoriale, e assolto per mancanza di dolo quale componente del collegio sindacale di una delle società operative del gruppo, in cui la Corte ha escluso ricorressero i presupposti per la revisione in quanto il giudizio di consapevolezza dell’imputato dello stato di dissesto della capogruppo poggiava su circostanze di fatto non smentite, nel loro concreto accadimento, nel giudizio assolutorio).

 

Cassazione penale sez. V, 09/12/2019, n.11297

Ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, il pregiudizio ai creditori deve sussistere al momento della dichiarazione giudiziale di fallimento o del decreto di ammissione al concordato preventivo e non già al momento della commissione dell’atto antidoveroso. Pertanto, non integra fatto punibile come bancarotta per distrazione la condotta, ancorché connotata da frode, la cui portata pregiudizievole risulti annullata per effetto di un atto o di una attività di segno inverso capace di reintegrare il patrimonio dell’impresa fallita prima della soglia cronologica costituita dall’apertura della relativa procedura concorsuale.

 

Cassazione penale sez. V, 05/12/2019, n.19365

Per aversi violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza occorre un mutamento del fatto quale trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge creando un’incertezza sull’oggetto dell’imputazione tale da pregiudicare i diritti di difesa. Deve dunque escludersi la violazione del summenzionato principio laddove l’imputato si sia trovato, nell’evolversi dell’iter processuale, nella condizione concreta di difendersi in ordine all’oggetto dell’imputazione (annullata con rinvio per violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza la sentenza d’appello che aveva condannato l’imputato, in qualità di presidente del c.d.a. di una s.r.l. e poi di liquidatore, per alcune condotte di bancarotta fraudolenta per distrazione inizialmente qualificate come bancarotta preferenziale).

AVVOCATO PENALISTA
AVVOCATO PENALISTA