MALASANITA’ DANNO CONSENSO INFORMATO CONDANNA

In tema di attività medico-chirurgica, sebbene l’inadempimento dell’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente sia autonomo rispetto a quello inerente al trattamento terapeutico (comportando la violazione dei distinti diritti alla libertà di autodeterminazione e alla salute), in ragione dell’unitarietà del rapporto giuridico tra medico e paziente – che si articola in plurime obbligazioni tra loro connesse e strumentali al perseguimento della cura o del risanamento del soggetto – non può affermarsi una assoluta autonomia dei due illeciti tale da escludere ogni interferenza tra gli stessi nella produzione del medesimo danno; è possibile, invece, che anche l’inadempimento dell’obbligazione relativa alla corretta informazione sui rischi e benefici della terapia si inserisca tra i fattori “concorrenti” della serie causale determinativa del pregiudizio alla salute, dovendo quindi riconoscersi all’omissione del medico una astratta capacità plurioffensiva, potenzialmente idonea a ledere due diversi interessi sostanziali, entrambi suscettibili di risarcimento qualora sia fornita la prova che dalla lesione di ciascuno di essi siano derivate specifiche conseguenze dannose.”; “In tema di attività medico-chirurgica, la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce esercizio del diritto fondamentale all’autodeterminazione in ordine al trattamento medico propostogli e, in quanto diritto autonomo e distinto dal diritto alla salute, trova fondamento diretto nei principi degli artt. 2, 13 e 32, comma 2, Cost.” (Cass. n. 28985/2019). “In materia di responsabilità sanitaria, l’inadempimento dell’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente assume diversa rilevanza causale a seconda che sia dedotta la violazione del diritto all’autodeterminazione o la lesione del diritto alla salute posto che, se nel primo caso l’omessa o insufficiente informazione preventiva evidenzia ex se una relazione causale diretta con la compromissione dell’interesse all’autonoma valutazione dei rischi e dei benefici del trattamento sanitario, nel secondo l’incidenza eziologica del deficit informativo sul risultato pregiudizievole dell’atto terapeutico correttamente eseguito dipende dall’opzione che il paziente avrebbe esercitato se fosse stato adeguatamente informato ed è configurabile soltanto in caso di presunto dissenso, con la conseguenza che l’allegazione dei fatti dimostrativi di tale scelta costituisce parte integrante dell’onere della prova – che, in applicazione del criterio generale di cui all’art. 2697 c.c., grava sul danneggiato – del nesso eziologico tra inadempimento ed evento dannoso.” (Cass. n. 19199/2018).

legitimatio ad causam

In tema di “legitimatio ad causam”, colui che promuove l’azione (o specularmente vi contraddica) nell’asserita qualità di erede di altro soggetto indicato come originario titolare del diritto (nella specie rivendicazione della proprietà) deve allegare la propria legittimazione per essere subentrato nella medesima posizione del proprio autore, fornendo la prova, in ottemperanza all’onere di cui all’art. 2697 cod. civ., del decesso della parte originaria e della sua qualità di erede, perché altrimenti resta indimostrato uno dei fatti costitutivi del diritto di agire (o a contraddire); per quanto concerne la delazione dell’eredità, tale onere – che non è assolto con la produzione della denuncia di successione – è idoneamente adempiuto con la produzione degli atti dello stato civile, dai quali è dato coerentemente desumere quel rapporto di parentela con il “de cuius” che legittima alla successione ai sensi degli artt. 565 e ss cod. civ. D’altra parte, con riguardo all’accettazione dell’eredità, poiché ai sensi dell’art. 476 cod. civ. l’accettazione tacita può desumersi dall’esplicazione di un’attività personale del chiamato incompatibile con la volontà di rinunciarvi, “id est” con un comportamento tale da presupporre la volontà di accettare l’eredità secondo una valutazione obiettiva condotta alla stregua del comune modo di agire di una persona normale, l’accettazione è implicita nell’esperimento, da parte del chiamato, di azioni giudiziarie, che – essendo intese alla rivendica o alla difesa della proprietà o ai danni per la mancata disponibilità di beni ereditari – non rientrano negli atti conservativi e di gestione dei beni ereditari consentiti dall’art. 460 cod. civ., sicché, trattandosi di azioni che travalicano il semplice mantenimento della stato di fatto quale esistente al momento dell’apertura della successione, il chiamato non avrebbe diritto di proporle e, proponendole, dimostra di avere accettato la qualità di erede.” (Cass. Civ. Sez. 2, Sentenza n. 13738 del 27/06/2005 Rv. 581423 – 01; conf. Cass. Civ. Sez. 2 – , Ordinanza n. 10060 del 24/04/2018 Rv. 648326 – 01)

Ancora “Il soggetto che promuove l’azione (e specularmente che la contraddica) nell’asserita qualità di erede di altro soggetto indicato come originario titolare del diritto fatto valere deve allegare la propria legitimatio ad causam, per essere subentrato nella medesima posizione del proprio autore e fornirne, quindi, tramite le opportune produzioni documentali, la necessaria dimostrazione, provando sia il decesso della parte originaria, sia l’asserita qualità di erede della stessa, costituenti i presupposti di legittimazione alla sua successione nel diritto dedotto in giudizio e, pertanto, alla proposizione dell’azione in proprio nome ai posto del defunto titolare del diritto stesso; ond’è che, in difetto di prova siffatta, resta indimostrato uno dei fatti costitutivi del diritto ad agire (od a contraddire), dimostrazione il cui onere incombe ex art. 2697 c.c. sulla parte che tale diritto eserciti.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA

TERZA SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Pietro Iovino ha pronunciato ex art. 281 sexies c.p.c. la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 7865/2020 promossa da:

YY (c.f. omissis), con il patrocinio dell’avv. Giorgio Bacchelli e dell’avv. Giancarlo Armenia (c.f. omissis) via Solferino, 15 Bologna; elettivamente domiciliato in via Solferino, 15 Bologna, presso il difensore avv. Giorgio Bacchelli

WW (c.f. omissis), con il patrocinio dell’avv. Giorgio Bacchelli e dell’avv. Giancarlo Armenia (c.f. omissis) via Solferino, 15 Bologna; elettivamente domiciliato in via Solferino, 15 Bologna, presso il difensore avv. Giorgio Bacchelli

ATTORI

contro

OSPEDALE di PORRETTA TERME, non costituito

OSPEDALE MAGGIORE DI BOLOGNA, non costituito

AZIENDA AUSL DI BOLOGNA, con il patrocinio dell’avv. Michele Tavazzi, elettivamente domiciliato in via della Zecca, 1 Bologna, presso il difensore avv. Michele Tavazzi

CONVENUTI

CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso come da verbale d’udienza.

FATTO E DIRITTO

1. Con atto di citazione, regolarmente notificato, YY e WW, quali figlio e consorte di G. F., convenivano in giudizio l’Ospedale Maggiore di Bologna e l’Ospedale di Porretta Terme, entrambe strutture ospedaliere facenti capo al medesimo presidio territoriale dell’Azienda Ausl di Bologna, anch’essa convenuta, per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e non, iure proprioe iure hereditatis, correlati al decesso del proprio congiunto, attribuito ai trattamenti sanitari effettuati nel periodo dal 14.08.2011 al 09.02.2012, nonché per l’assenza di un preventivo consenso informato in relazione ad esame di Colangiopancreatografia Retrograda Endoscopica (anche solo ERCP) del 02.12.2011.

In particolare — e solo brevemente riassumendo — asserivano che nella vicenda clinica di G. F., sottoposto a cinque interventi chirurgici e ad un esame di ERCP, per quadro di semplice occlusione intestinale, si rilevano due momenti critici.

Il primo è rappresentato dall’intervento iniziale (cfr. doc. 1, parte attorea), necessario ma inadeguato sotto l’aspetto diagnostico e tecnico-chirurgico per errata diagnosi di “occlusione intestinale da volvolo cieco” in luogo di occlusione meccanica a livello del traverso, con conseguente difforme necessità terapeutica; “L’inappropriata gestione chirurgica del caso è alla base delle complicanze successive, a cominciare dall’ampia perforazione rinvenuta nel secondo intervento, evidentemente identificabile con la deiscenza della colotomia” (cfr. pagg. 13-14 relazione di parte attorea, Prof. Del Gaudio e Prof. Fortuni, allegata sub D); “Proprio sulla base dei ragionamenti riportati dai CTU risulta inappropriata la diagnosi di “recidiva di volvolo”, non potendosi proprio invocare i processi aderenziali cronici, già risolti nell’intervento precedente” (cfr. pag. 14 all. D), dove il riferimento ai CTU riguarda i consulenti del Pubblico Ministero nel corso del procedimento penale.

Il secondo momento critico è riferibile alla “lacerazione della via biliare principale e del duodeno” (cfr. doc. 2, parte attorea), la quale, secondo i consulenti di parte, era sicuramente da addebitare ad una traumatologia intraoperatoria diretta, derivante da manovre inappropriate e non adeguatamente e tempestivamente trattata (cfr. pag. 22 atto di citazione).

Specificavano, poi, che, con riferimento all’esame di ERCP, non era stata fornita precedentemente un’adeguata informazione da parte dei sanitari né al paziente G. F. né ai suoi familiari, nonostante la rischiosità dell’esame eseguito in anestesia generale, che ha, poi, causato la lacerazione delle vie biliari.

Pertanto, chiedevano accertare e dichiarare la responsabilità dell’ Azienda Ausl di Bologna e/o dei restanti convenuti anche in via solidale, per l’effetto, condannare parte convenuta al risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non, iure proprio e iure hereditatis, per responsabilità dovuta a colpa professionale, e per non aver ottenuto da G. F. un preventivo consenso informato in relazione all’esame di ERCP, dei sanitari operanti all’interno dell’Ospedale di Porretta Terme, (Bologna), e dell’Ospedale Maggiore di Bologna.

2. Si costituiva la sola Azienda AUSL di Bologna, eccependo, in via preliminare, l’improcedibilità della domanda per non avere i ricorrenti provato la qualità di eredi e sottolineando come il positivo accertamento della responsabilità della struttura sanitaria non potesse prescindere dalla colpevole condotta del sanitario esecutore dell’attività, che si assume illecita, contestando, in punto di an, ogni profilo di responsabilità ex adversoformulato.

In ordine all’asserita responsabilità in capo all’ Azienda Ausl di Bologna, evidenziava che la validità tecnica delle gravi censure mosse era sconfessata da due elaborati peritali, depositati nel pregresso procedimento penale, che escludevano qualsivoglia incidenza causale della condotta sanitaria sull’exitus. Infatti, nella prima CTU, a firma del dott. Tudini e del prof. Anania, così si conclude: “la vicenda clinica del sig. F. G. è estremamente complessa: diversi eventi hanno portato alla grave compromissione delle condizioni generali, fino al decesso dello stesso. Analizzando i vari momenti della storia sanitaria, si ritiene che la stessa sia stata compromessa da una serie di complicanze previste e prevedibili, alle quali è stato posto rimedio ogni volta in maniera congrua e tempestiva” (cfr. pag. 14 comparsa di risposta).

Inoltre, nella seconda CTU, a firma della dott.ssa Fedeli e del prof. Amenta, è confermata la correttezza dell’operato sanitario a fronte della riscontrata torsione del viscere e quanto alla lacerazione della via biliare e del moncone, entrambe le CTU individuano nella manipolazione chirurgica, non un errore addebitabile a colpa, quanto piuttosto una necessità di lisare le aderenze per avere un quadro chiaro del punto operatorio (cfr. pag. 17 comparsa di risposta).

Pertanto, le due valutazioni confermano un’unica ed univoca soluzione del caso, confermata anche dall’esame autoptico: la morte di G. F. era stata determinata da un susseguirsi di complicanze, ovvero da un susseguirsi di eventi, seppur materialmente connessi l’uno all’altro, non imputabili a responsabilità iatrogena.

In ordine all’asserita violazione del consenso informato, era contestata l’invocata lesione del diritto di autodeterminazione del paziente, in quanto parte attorea avrebbe dovuto favorire la prova del fatto che, se adeguatamente informato, il paziente avrebbe rifiutato quel determinato trattamento.

3. Depositate memorie exart. 183, co. 6, c.p.c., la causa, debitamente istruita con la CTU medico-legale collegiale con il Dott. Prof. Guido Viel, Direttore della Scuola di Specializzazione in Medicina Legale nell’Università di Padova ed il Dott. Pierluigi Pilati, Direttore UOC Chirurgia Oncologia dell’Esofago e delle Vie Digestive nell’Istituto Oncologico Veneto, è stata posta in decisione a mente dell’art. 281 sexies c.p.c. all’udienza odierna.
4. Va in primo luogo accertata e dichiarata la carenza di legittimazione passiva in capo ai convenuti Ospedale Maggiore di Bologna e Ospedale di Porretta Terme, da considerarsi, come anche allegato dall’Azienda, quali articolazione dell’Ausl di Bologna, ed in quanto tali privi di legittimazione passiva autonoma a fronte di una domanda il risarcimento dei danni subiti dai pazienti in ipotesi di colpa medica.

Unico soggetto giuridico legittimato passivo in relazione alla domanda di risarcimento da responsabilità sanitaria per i danni patiti da un paziente di ciascun Ospedale è, infatti, l’Ausl di Bologna.

4.1 Preliminarmente, si sottolinea che l’eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata è infondata, avendo gli attori dimostrato, con deposito della certificazione anagrafica, di morte e della denuncia di successione e vieppiù del certificato di stato di famiglia del Comune di (omissis) in data 2/3/2021, il loro vincolo parentale con G. F.

Si evidenzia infine che, come eccepito, la qualità di successori ed eredi non era mai stata mesa in discussione in precedenza e, quindi, non era mai stata oggetto di pregresse contestazioni.

Del resto, secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte “In tema di “legitimatio ad causam”, colui che promuove l’azione (o specularmente vi contraddica) nell’asserita qualità di erede di altro soggetto indicato come originario titolare del diritto (nella specie rivendicazione della proprietà) deve allegare la propria legittimazione per essere subentrato nella medesima posizione del proprio autore, fornendo la prova, in ottemperanza all’onere di cui all’art. 2697 cod. civ., del decesso della parte originaria e della sua qualità di erede, perché altrimenti resta indimostrato uno dei fatti costitutivi del diritto di agire (o a contraddire); per quanto concerne la delazione dell’eredità, tale onere – che non è assolto con la produzione della denuncia di successione – è idoneamente adempiuto con la produzione degli atti dello stato civile, dai quali è dato coerentemente desumere quel rapporto di parentela con il “de cuius” che legittima alla successione ai sensi degli artt. 565 e ss cod. civ. D’altra parte, con riguardo all’accettazione dell’eredità, poiché ai sensi dell’art. 476 cod. civ. l’accettazione tacita può desumersi dall’esplicazione di un’attività personale del chiamato incompatibile con la volontà di rinunciarvi, “id est” con un comportamento tale da presupporre la volontà di accettare l’eredità secondo una valutazione obiettiva condotta alla stregua del comune modo di agire di una persona normale, l’accettazione è implicita nell’esperimento, da parte del chiamato, di azioni giudiziarie, che – essendo intese alla rivendica o alla difesa della proprietà o ai danni per la mancata disponibilità di beni ereditari – non rientrano negli atti conservativi e di gestione dei beni ereditari consentiti dall’art. 460 cod. civ., sicché, trattandosi di azioni che travalicano il semplice mantenimento della stato di fatto quale esistente al momento dell’apertura della successione, il chiamato non avrebbe diritto di proporle e, proponendole, dimostra di avere accettato la qualità di erede.” (Cass. Civ. Sez. 2, Sentenza n. 13738 del 27/06/2005 Rv. 581423 – 01; conf. Cass. Civ. Sez. 2 – , Ordinanza n. 10060 del 24/04/2018 Rv. 648326 – 01)

Ancora “Il soggetto che promuove l’azione (e specularmente che la contraddica) nell’asserita qualità di erede di altro soggetto indicato come originario titolare del diritto fatto valere deve allegare la propria legitimatio ad causam, per essere subentrato nella medesima posizione del proprio autore e fornirne, quindi, tramite le opportune produzioni documentali, la necessaria dimostrazione, provando sia il decesso della parte originaria, sia l’asserita qualità di erede della stessa, costituenti i presupposti di legittimazione alla sua successione nel diritto dedotto in giudizio e, pertanto, alla proposizione dell’azione in proprio nome ai posto del defunto titolare del diritto stesso; ond’è che, in difetto di prova siffatta, resta indimostrato uno dei fatti costitutivi del diritto ad agire (od a contraddire), dimostrazione il cui onere incombe ex art. 2697 c.c. sulla parte che tale diritto eserciti.

Detta circostanza è rilevabile anche d’ufficio, in quanto attinente alla regolare costituzione del contraddittorio e quindi ad inderogabili disposizioni di ordine pubblico processuale, per cui resta dei tutto ininfluente che la questione sia stata o meno sollevata dalla controparte ed in quali termini.” (cfr., Tribunale Cassino 13/09/2007; ma anche, ex multis, Cass. civ. Sez. U, Sentenza n. 12065 del 29/05/2014 Rv. 630997 – 01 in tema di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui agli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e conf. Cass. civ. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 11276 del 10/05/2018 Rv. 648916 – 01).

5. La domanda di parte attorea è fondata e merita perciò accoglimento per quanto di ragione, poiché l’esclusiva responsabilità nell’occorso del personale sanitario non può che ritenersi comprovata dalle concordi risultanze degli atti istruttori raccolti.

Come premesso, la causa è stata istruita con ricorso a CTU medico-legale collegiale. A tale consulenza questo Giudice intende allinearsi, in ragione della coerenza logica della stessa, priva di evidenti illogicità o errori.

Secondo i ctu, nel corso dell’intervento del 14.08.2011, la condotta operatoria non è stata in linea con le raccomandazioni derivate dalle buone pratiche clinico-assistenziali: infatti, nel caso de quo “..fu praticata una incisione a scopo detentivo sulla parete malacica del cieco (“colotomia”), previo confezionamento di “borsa di tabacco”, manovra che – allo stato attuale – non è generalmente raccomandata stante l’elevato rischio sia di perforazione successiva in tale sede a causa di mancanza di tenuta dei punti di sutura sia per un elevato rischio di recidiva del processo di rotazione del viscere colico sul proprio asse.“.

Di contro, in base a condivise raccomandazioni clinico-chirurgiche, il trattamento indicato nel caso concreto sarebbe dovuto consistere “..nella resezione dell’ileo terminale, del cieco e del colon estesa a seconda dello stato di sofferenza del viscere, con successivo confezionamento di anastomosi ileo-colica eventualmente associata ad una ileostomia a monte di protezione.“, rilevando altresì, che la sola detorsione del viscere, la cui esecuzione nel caso de quo è descritta in lettera di dimissione del 8/9, si associa ad un tasso di fallimento elevato dal 13% al 75% (cfr. CTU p. 18).

La seconda criticità terapeutica si concretizzava durante l’intervento dell’11.11.2011, quando era eseguita l’esplorazione della regione ipocondriaca destra, sede delle strutture duodeno-bilio-pancreatiche ed asportazione di “..alcuni linfonodi retroportali..”, situati a livello del legamento epatoduodenale. Tuttavia, secondo i consulenti, “..tale scelta operatoria, il cui motivo non è peraltro compiutamente riportato in cartella clinica, appare difficilmente giustificabile in base a dati desumibili dalla documentazione esaminata e dalla revisione dell’esame TC del 11/11 ……… Si trattava infatti di regione anatomica estranea al campo operatorio individuabile in intervento di ricanalizzazione ileo-colica.“; inoltre, “Dalla documentazione in esame è difficile stabilire se la lacerazione franca della via biliare principale riscontrata all’atto operatorio del 12/12, sia conseguenza di una manovra “non corretta” coincidente con la rimozione dei linfonodi retroportali a livello del legamento epato-duodenale in corso del secondo intervento chirurgico, oppure ad una peritonite secondaria alla perforazione del duodeno o se il danno al coledoco fosse stato determinato da una lesione iatrogena in corso di ERCP del giorno 2/12…..

Ciò premesso, in punto di condotta, in base a quanto desumibile dai verbali operatori e con particolare riferimento all’intervento dell’11/11, si può fondatamente affermare che la fase esplorativa dell’ipocondrio destro, di per sé comunque difficilmente giustificabile, non presentasse particolari difficoltà tecniche, tali da scusare la produzione di lesioni iatrogeniche della via biliare e/o del duodeno.

Si ritiene, dunque, che l’evento avverso concretizzatosi produttivo di iniziali lesioni biliari e/o del duodeno sia da ascrivere ad una scelta operatoria (i.e. esplorazione della regione pancreatica) e ad una tecnica operatoria sub-ottimali.” (Cfr. CTU p. 21-22).

Da quanto appena descritto emerge che la condotta dei sanitari dei nosocomi convenuti non si è conformata a correttezza e dunque è stata causa — quanto meno secondo il principio applicabile in ambito civilistico del “più probabile che non” — delle criticità terapeutiche identificate e del conseguente decesso di G. F.

La causalità materiale tra la condotta dei medici e il processo che ha determinato la morte del paziente emerge chiaramente dalle valutazioni finali dei CTU, i quali hanno sostenuto che “Il decesso è dunque concausalmente riconducibile ad una peritonite associata a pancreatite acuta, secondaria a perforazione del duodeno e leakage entero-bilio-pancreatico. Lo stato cachettico fu conseguenza dei plurimi – documentati – atti chirurgici resisi necessari a causa delle sopra identificate criticità di condotta sanitaria, nonché del correlato prolungamento del periodo di ospedalizzazione.” (Cfr. CTU p. 25).

5.1 Quanto al valore da accordare alla perizia d’ufficio è evidente che la meticolosità dell’accertamento, l’ampia garanzia di contraddittorio, assicurata ed esercitata dalle parti, l’assenza di elementi oggettivi contrastanti e soprattutto di elementi di palese incongruità, rendono del tutto inutile disporre un nuovo accertamento nel presente processo civile.

Una siffatta valutazione, oltre che presidio dei principi di economia dei mezzi giuridici e della ragionevole durata del processo, come voluta dall’art. 111, 2^ co., Cost., è inoltre supportata da elementi obiettivi legati al fatto che, a differenza dei consulenti di parte, quello d’ufficio è tenuto al giuramento di verità, che lo pone a differenza dei primi, in posizione di assoluta equidistanza, in quanto gli impone una terzietà nell’esame del caso e nello studio, che non è richiesta né è esigibile da chi per definizione costituisce un ausilio della parte e del suo difensore.

Del resto la CTU (cfr. pag. 26 e segg) ha risposto in maniera convincente alle obiezioni scientifiche sollevate dai CTP dell’Azienda convenuta, evidenziando che l’assenza di pregresse condizioni di salute del paziente, contrassegnate dall’assenza di disfunzioni d’organo incidenti significativamente sulla funzione cardio-polmonare o patologia diabetica, avrebbero dovuto indurre i sanitari nel corso del primo intervento del 14.08.2011 alla resezione del tratto intestinale, sede dell’occlusione meccanica secondaria alla presenza del volvolo, posto che l’atto terapeutico indicato aveva elevate probabilità di esito favorevole in prospettiva quoad vitam et valetitudinem; tale resezione inoltre sarebbe stata eseguita in condizioni ben differenti da quelle sussistenti nella seconda e necessaria operazione del 22.08.2011, contrassegnata da peritonite stercoracea secondaria a perforazione intestinale, che è quanto le statistiche indicano come evenienza ricorrente in ipotesi di sola detorsione del viscere, proprio come avvenuto nello specifico (cfr. in parte precedente CTU pag. 18), la quale ha un tasso di fallimento elevato tra il 13% ed il 75%. Inoltre “Il supposto ruolo causale svolto dalla citata preesistenza naturale – “vasculopatia” – nel determinismo degli eventi avversi verificatisi non trova fondamento nella documentazione sanitaria esaminata, anche perché detta condizione non è oggettivabile da una diagnosi definita di precedente malattia ischemica a specifica localizzazione intestinale.

Si ribadisce che, in base a dati di riscontro oggettivo desumibili dalle cartelle cliniche esaminate, sia l’intervento del 14/8, sia l’intervento del’11/11 – da cui derivò più probabilmente la perdita biliare persistente aggravatasi a causa della procedura di ERCP del 2/12 – non presentavano la risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà. In particolare, l’intervento dell’11/11 implicò una mera fase esplorativa dell’ipocondrio destro – peraltro non giustificabile – con asportazione di alcuni linfonodi situati nel legamento epato-duodenale.

Si conferma, dunque, che il decesso debba essere ricondotto ad eventi avversi evitabili – e non mere complicanze come sostenuto dai CCTTP – con l’adozione di condotta chirurgica alternativa aderente a buone pratiche clinico-chirurgiche.“.

Consegua a ciò che appare inutilmente dispendioso in termini di tempo e di risorse economiche accedere a nuova consulenza sulla ricostruzione della vicenda.

5.2 Quanto alle emergenze delle due consulenze, svolte su incarico del PM nel corso delle indagini preliminari ed al loro esito, si può solo osservare e così ribadire, che effettivamente sotto il profilo della responsabilità civile esse non risolvono in maniera decisiva le due principali obiezioni mosse dalla difesa attorea e soprattutto l’esistenza o meno, di un nesso causale tra il primo intervento e la sequenza dei successivi ed in particolare tra le lacerazioni alle vie biliari e la pancreatite, che fu una delle concause del decesso. Del tutto inesplorata è stata, poi, la rilevanza dell’eventuale insussistenza del consenso informato all’esecuzione dell’ERPC del 02.12.2011, che, non solo in tesi attorea, sarebbe da porre in correlazione con le suddette lacerazioni, aspetto questo che ha reso necessaria una ulteriore investigazione, non effettuata in corso d’indagini preliminari, con gli esiti che si sono, appena sopra, rappresentati.

6. Parte attorea ha lamentato e chiesto il ristoro dei danni iure proprioper la perdita del rapporto parentale – affettivo, in qualità di consorte e figlio di G. F.

Premesso che per costante giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia, “..il soggetto che chiede iure proprio il risarcimento del danno subito in conseguenza della uccisione di un congiunto per la definitiva perdita del rapporto parentale lamenta l’incisione di un interesse giuridico diverso sia dal bene salute, del quale è titolare (la cui tutela ex art. 32 cost., ove risulti intaccata l’integrità psicofisica, si esprime mediante il risarcimento del danno biologico), sia dall’interesse all’integrità morale (la cui tutela, ricollegabile all’art. 2 Cost., ove sia determinata una ingiusta sofferenza contingente, si esprime mediante il risarcimento del danno morale soggettivo), e ciò in quanto l’interesse fatto valere è quello alla intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia e alla inviolabilità della libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela è ricollegabile agli art. 2, 29 e 30 cost. Trattasi di interesse protetto, di rilievo costituzionale, non avente natura economica, la cui lesione non apre la via ad un risarcimento ai sensi dell’art. 2043 c.c., nel cui ambito rientrano i danni patrimoniali, ma ad una riparazione ai sensi dell’art. 2059 c.c., senza il limite ivi previsto in correlazione all’art. 185 c.p. in ragione della natura del valore inciso, vertendosi in materia di danno che non si presta ad una valutazione monetaria di mercato..” (Cass., n. 2557/2011), dal punto di vista delle conseguenze della lesione, il pregiudizio può manifestarsi come sofferenza interiore o come sconvolgimento delle abitudini di vita dei congiunti, che hanno subito un danno riflesso in conseguenza della degenza e del decesso che ha colpito la vittima primaria.

Si tratta, dunque, di valutare gli elementi allegati e provati da parte attorea: questa prova può fondarsi anche su presunzioni: “Se dunque il danneggiato (quantomeno) alleghi il fatto base della normale e pacifica convivenza del proprio nucleo familiare e che il decesso del (o le gravi lesioni subite dal) proprio congiunto all’esito del fatto evento lesivo hanno comportato una sofferenza interiore tale da determinare un’alterazione del proprio relazionarsi con il mondo esterno, inducendolo a scelte di vita diverse, incombe al danneggiante dare la prova contraria idonea a vincere la presunzione della sofferenza interiore, così come dello “sconvolgimento esistenziale” riverberante anche in obiettivi e radicali scelte di vita diverse, dalla perdita (o anche solo dalla “lesione”: cfr. Cass., 3/4/2008, n. 8546; Cass., 14/6/2006, n. 13754; Cass., 31/5/2003, n. 8827; Cass., Sez. Un., 1/7/2002, n. 9556) del rapporto parentale secondo l’id quod plerumque accidit normalmente discendono per lo stretto congiunto (v. Cass., Sez., Un., 11/11/2008, n. 26972; Cass., 12/6/2006, n. 13546; Cass., Sez,, Un., 24/3/2006, n. 6572).” (Cass., n. 10527/2011). Inoltre, come affermato dalla Corte di Cassazione, “..ciascuno dei familiari superstiti ha diritto, in proporzione alla durata e alla intensità del vissuto, alla composizione del restante nucleo che può prestare assistenza morale e materiale, avuto riguardo sia all’età della vittima primaria che a quella dei familiari danneggiati, alla personalità individuale di costoro, alla loro capacità di reazione e sopportazione del trauma, ed ad ogni altra circostanza del caso concreto – che deve esser allegata e provata, ancorché presuntivamente, secondo nozioni di comune esperienza, essendo danni-conseguenza, spettando alla controparte la prova contraria di situazioni che compromettono l’unità, la continuità e l’intensità del rapporto familiare – ad una liquidazione comprensiva di tutto il pregiudizio non patrimoniale subito (Cass. 1410, 24015 del 2011).” (Cass., n. 9231/2013).

Del resto il cd. danno riflesso (o da rimbalzo), di elaborazione pretoria, può essere definito come quel danno, conseguente ad un evento dannoso, che si produce, non nella sfera della vittima diretta del fatto illecito, bensì dei suoi prossimi congiunti e che è risarcibile, iure proprio, in ragione della (possibile) natura plurioffensiva del fatto illecito (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 01/07/2002, n. 9556, Cass. civ., sez. III, 31/05/2003, n. 8827 e n. 8828).

Ed invero, in giurisprudenza, è pacifico che il danno da uccisione o grave lesione del congiunto, “..in quanto danno – conseguenza, consiste in una perdita, ossia nella privazione di un valore personale, costituito dall’irreversibile venir meno del godimento del congiunto e dalla definitiva preclusione delle reciproche relazioni interpersonali, secondo le varie modalità con le quali essi normalmente si esprimono nell’ambito del nucleo familiare; perdita, privazione e preclusione che, in relazione alle diverse situazioni, possono avere diversa ampiezza e consistenza in termini di intensità e protrazione nel tempo..” (così Cass. civ. sez. III, 31/05/2003, n. 8828).

Ai fini della risarcibilità, la giurisprudenza ha chiarito che occorre, in primis, una relazione con la vittima diretta del fatto illecito, sia essa fondata su un vincolo familiare riconosciuto come tale dalla legge (ciò ad es. nel caso di famiglia fondata sul matrimonio), ovvero su una situazione di fatto qualificata (così come accade nel caso di convivenza more uxorio), ed, in secondo luogo, che la lesione sia apprezzabile in virtù dell’effettivo rapporto esistente con la vittima e dell’incidenza concreta sullo svolgimento della vita di relazione.

A tal proposito la Corte di Cassazione ha sancito che “Il fatto illecito, costituito dalla uccisione (o grave lesione) del congiunto, dà luogo ad un danno non patrimoniale presunto, consistente nella perdita (o significativa compromissione) del rapporto parentale, allorché colpisce soggetti legati da uno stretto vincolo di parentela, la cui estinzione lede il diritto all’intangibilità della sfera degli affetti reciproci e della scambievole solidarietà che caratterizza la vita familiare nucleare. Perché, invece, possa ritenersi risarcibile la lesione del rapporto parentale subita da soggetti estranei a tale ristretto nucleo familiare è necessario che sussista una situazione di convivenza, in quanto connotato minimo attraverso cui si esteriorizza l’intimità delle relazioni di parentela, anche allargate, contraddistinte da reciproci legami affettivi, pratica della solidarietà e sostegno economico, solo in tal modo assumendo rilevanza giuridica il collegamento tra danneggiato primario e secondario, nonché la famiglia intesa come luogo in cui si esplica la personalità di ciascuno, ai sensi dell’art. 2 Cost.” (così Cass. civ. sez. III, 31/05/2003, n. 8828, da ultimo, Cass. civ., sez. III, 06/04/2011 n. 7844, Cass. civ., sez. III, 16/03/2012, n. 4253).

La ratio sottesa è, infatti, quella di escludere ogni automatismo derivante dal mero rapporto parentale, nel chiaro intento di scoraggiare il proliferare di infondate pretese risarcitorie basate sul mero legame di sangue, senza che alcuna effettiva lesione si sia prodotta nella sfera giuridica del parente della vittima.

Nel caso, poi, si tratti della moglie e/o dei figli, magari anche conviventi, è evidente che, poiché trattasi indiscutibilmente di parente stretto del danneggiato, le lesioni subite da questo si sono certamente riflesse sul coniuge e/o sul figlio e la prova delle sofferenze patite, lo sconvolgimento delle abitudini di vita subito, può dirsi raggiunta mediante il ricorso a presunzioni semplici.

Si evidenzia, infatti, che la giurisprudenza di legittimità, nell’ipotesi del giudizio risarcitorio azionato da un congiunto appartenente allo stretto nucleo familiare del danneggiato, ha chiarito che “..l’attore può invocare, per dimostrare la sussistenza del danno, anche il solo ricorso alle presunzioni semplici; egli, tuttavia, non può mai sottrarsi all’onere di allegazione dei fatti materiali costitutivi della propria pretesa.” (cfr. Cass. civ., sez. III, 06/04/2011, n. 7844).

Inoltre, si rileva che la Corte di Cassazione ha chiarito che, al fine assicurare un risarcimento integrale del pregiudizio subito da ciascun danneggiato, occorre che il giudice, consideri tutte le circostanze del caso concreto (cd. personalizzazione del danno) e che, pertanto, “..tenga conto sia del danno morale (da identificare nella sofferenza interiore soggettiva patita sul piano strettamente emotivo, non solo nell’immediatezza dell’illecito, ma anche in modo duraturo, pur senza protrarsi per tutta la vita) che di quello cd. dinamico-relazionale. (consistente nel peggioramento delle condizioni e abitudini, interne ed esterne, di vita quotidiana). – Conseguentemente – […] ciascuno dei familiari ha diritto ad una liquidazione comprensiva di tutto il danno non patrimoniale subìto, in proporzione alla durata e intensità del vissuto, nonché alla composizione del restante nucleo familiare in grado di prestare assistenza morale e materiale, avuto riguardo all’età della vittima e a quella dei familiari danneggiati, alla personalità individuale di costoro, alla loro capacità di reazione e sopportazione del trauma e ad ogni altra circostanza del caso concreto, da allegare e provare (anche presuntivamente, secondo nozioni di comune esperienza) da parte di chi agisce in giudizio, spettando alla controparte la prova contraria di situazioni che compromettono l’unità, la continuità e l’intensità del rapporto familiare.” (così Cass. civ., sez. III, 17/04/2013, n. 9231).

Al riguardo, si rammenta anzitutto che, secondo la giurisprudenza di legittimità, “Il danno non patrimoniale, consistente nella sofferenza morale patita dal prossimo congiunto di persona lesa in modo non lieve dall’altrui illecito, può essere dimostrato con ricorso alla prova presuntiva ed in riferimento a quanto ragionevolmente riferibile alla realtà dei rapporti di convivenza ed alla gravità delle ricadute della condotta. In caso di fatto illecito plurioffensivo, ciascun danneggiato – in forza di quanto previsto dagli artt. 2, 29, 30 e 31 Cost., nonché degli artt. 8 e 12 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e dell’art. 1 della cd. “Carta di Nizza” – è titolare di un autonomo diritto all’integrale risarcimento del pregiudizio subito, comprensivo, pertanto, sia del danno morale (da identificare nella sofferenza interiore soggettiva patita sul piano strettamente emotivo, non solo nell’immediatezza dell’illecito, ma anche in modo duraturo, pur senza protrarsi per tutta la vita) che di quello “dinamico-relazionale” (consistente nel peggioramento delle condizioni e abitudini, interne ed esterne, di vita quotidiana).” Cassazione civile, sez. III, 26/07/2019, n. 20287).

Ancora, “[…] la prova del danno può essere fornita anche con presunzioni semplici, riferita agli elementi fattuali dai quali desumere l’esistenza e l’entità del pregiudizio.

E tale profilo è stato espressamente evidenziato dalla Corte, con riferimento al notorio stravolgimento della vita familiare causato dalla perdita improvvisa di un figlio di meno di quattro anni e ciò sulla base dello stretto vincolo di parentela, dell’intangibilità della sfera degli affetti, dell’età della vittima e dei verosimili radicali cambiamenti dello stile di vita, conseguenti alla sofferenza interiore determinata dalla consapevolezza della perdita del rapporto parentale;

la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione del principio secondo cui “l’uccisione di una persona fa presumere da sola, ex art. 2727 c.c., una conseguente sofferenza morale in capo ai genitori, al coniuge, ai figli od ai fratelli della vittima … è pertanto onere del convenuto provare che vittima e superstite fossero tra loro indifferenti o in odio, e che di conseguenza la morte della prima non abbia causato pregiudizi non patrimoniali di sorta al secondo” (cfr. Cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 3767 del 15/02/2018 e da ultimo, Cass. Sez. 3, n. 25843 del 13/11/2020).” Cassazione civile, sez. VI, 25/05/2021, n. 14422).

6.1. Nel caso di specie, i ricorrenti hanno fornito la prova della qualità, rispettivamente, di figlio e coniuge di G. F., e, sulla scorta di massime d’esperienza, è indubbio che essi abbiano subito un’intensa sofferenza e ciò non soltanto in ragione dello strettissimo vincolo (di sangue e di coniugio) che li legava al defunto, ma anche avuto riguardo alle modalità dell’evento (rapido peggioramento delle condizioni cliniche) e delle sue conseguenze.

Nel caso in esame, quindi, il predetto onere è stato sufficientemente assolto da parte attorea, tuttavia, si osserva che le allegazioni compiute con riferimento ai danni patiti dalla moglie e dal figlio, descrivono sofferenze e sconvolgimenti di vita nonché di abitudini familiari, che, pur nella loro drammaticità, non presentano un’apprezzabilità superiore rispetto a quello che, secondo l’id quod plerumque accidit, ci si attende da vicende analoghe a quelle del caso de quo; ciò, dunque, dovrà essere tenuto in debito conto, relativamente alla determinazione dell’ammontare risarcibile.

In merito alla quantificazione del danno ricordiamo che secondo la Corte di Cassazione, con principi applicabili anche al caso di specie “[…] in caso di perdita definitiva del rapporto matrimoniale e parentale, ciascuno dei familiari superstiti ha diritto ad una liquidazione comprensiva di tutto il danno non patrimoniale subito, in proporzione alla durata e intensità del vissuto, nonché alla composizione del restante nucleo familiare in grado di prestare assistenza morale e materiale, avuto riguardo all’età della vittima e a quella dei familiari danneggiati, alla personalità individuale di costoro, alla loro capacità di reazione e sopportazione del trauma e ad ogni altra circostanza del caso concreto, da allegare e provare (anche presuntivamente, secondo nozioni di comune esperienza) da parte di chi agisce in giudizio, spettando alla controparte la prova contraria di situazioni che compromettono l’unità, la continuità e l’intensità del rapporto familiare.” (Cassazione civile, sez. III, 26/07/2019, n. 20287). Si richiama, inoltre, l’ampia motivazione della sentenza Cass. n. 18284/2021.

Ciò premesso, si procederà alla liquidazione in applicazione delle Tabelle di Milano notoriamente utilizzate da questo Tribunale (nella versione da ultimo aggiornata al marzo 2021), tenendo conto che, ai fini del danno da lesione del rapporto parentale, bisognerà prendere come parametri di riferimento gli importi previsti per il danno “da perdita” del rapporto parentale.

6.2. Dagli elementi acquisiti al processo, risulta altresì certo che il nucleo familiare costituito da G. F., dalla moglie (73 anni) e dal figlio (46 anni), all’epoca dei fatti conviveva nella propria abitazione di Via (omissis) n. (omissis).

Il sostegno e l’aiuto offerto a G. F. dai suoi cari per tutto il tempo della malattia testimonia l’intensità del legame familiare e fa ragionevolmente presumere il grado di coinvolgimento morale ed affettivo degli attori nella vicenda in esame. Può quindi ritenersi sufficientemente provato il turbamento dei prossimi congiunti, i quali hanno assistito il de cuius a livello materiale, psicologico ed anche fisico, così vedendo frustrato il proprio rapporto parentale, del quale, per tutto il tempo della malattia, non hanno potuto pienamente godere.

Ai fini della valutazione del danno, come evidenziato, occorre tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto, tipizzabili, in particolare: nella sopravvivenza o meno di altri congiunti del nucleo familiare, nella convivenza o meno di questi ultimi, nella qualità ed intensità della relazione affettiva familiare residua, nella qualità ed intensità della relazione affettiva che caratterizzava il rapporto parentale con la persona perduta, nell’età della vittima primaria e secondaria.

Rilevato che nell’atto di citazione non viene allegata alcuna circostanza o fatto costitutivo in ordine al radicale sconvolgimento di vita causato dalla morte del prossimo congiunto, deve ritenersi che la sofferenza causata dalla perdita del rapporto parentale di parte attorea sia risarcibile alla stregua di presunzioni, che fanno collocare l’entità del risarcimento e la relativa liquidazione in quelle che sono le conseguenze “ordinarie” inerenti al pregiudizio, ovvero quelle che qualunque persona, nelle stesse condizioni e vittima di lesioni analoghe, subirebbe.

Tenendo conto di tutti gli elementi ed i criteri di valutazione emersi, l’ammontare del risarcimento deve essere determinato — tenendo in considerazione il preesistente rapporto di convivenza di parte attorea con il defunto, ma anche l’età avanzata di quest’ultimo all’epoca dell’intervento chirurgico (classe 1934 – quasi 77 anni) e soprattutto del decesso — in euro 168.250,00 per YY, figlio convivente, ed euro 180.000,00 per WW, moglie convivente, non trascurando il fatto che detto pregiudizio pare essersi particolarmente concentrato sul versante della sofferenza interiore patita nell’assistere quotidianamente il congiunto, non avendo invece prodotto — a lungo termine — particolari modificazioni in una sfera esistenziale extrafamiliare (non sono stati allegati hobbies, attività sportive o ricreative, interessi extralavorativi cui i ricorrenti abbiano dovuto specificamente rinunciare a causa della malattia del congiunto).

6.3. Questo Tribunale, sia detto in chiusura, non ignora che la tecnica di liquidazione del danno prescelta è stata posta in discussione da una recente pronuncia della Corte di Cassazione, in quanto ritenuta inadeguata a perseguire le esigenze di uniformità sottese ad ogni valutazione equitativa (Cass. n. 10579/2021). Nella pronuncia vengono individuati i due principali limiti al sistema tabellare milanese in materia di danno da perdita o lesione del rapporto parentale: da un lato, esso “..si limita ad individuare un tetto minimo ed un tetto massimo, fra i quali ricorre peraltro una assai significativa differenza (ad esempio a favore del coniuge è prevista nell’edizione 2021 delle tabelle un’oscillazione fra Euro 168.250,00 e Euro 336.500,00)..” (Cass. n. 10579/2021); dall’altro lato, non si fa ricorso al criterio del punto variabile, il quale consentirebbe di tradurre la clausola generale dell’equità in una fattispecie, con ciò circoscrivendo l’esercizio della discrezionalità del giudice in sede di liquidazione del danno da perdita del rapporto parentale e assicurando, conseguentemente, l’uniformità di trattamento sul territorio nazionale. Proprio tali elementi precludono alla Tabella di garantire “..la funzione per la quale è stata concepita, che è quella dell’uniformità e prevedibilità delle decisioni a garanzia del principio di eguaglianza. L’individuazione di un così ampio differenziale costituisce esclusivamente una perimetrazione della clausola generale di valutazione equitativa del danno e non una forma di concretizzazione tipizzata quale è la tabella basata sul sistema del punto variabile. Resta ancora aperto il compito di concretizzazione giudiziale della clausola, della quale, nell’ambito di un range assai elevato, viene indicato soltanto un minimo ed un massimo. In definitiva si tratta ancora di una sorta di clausola generale, di cui si è soltanto ridotto, sia pure in modo relativamente significativo, il margine di generalità. La tabella, così concepita, non realizza in conclusione l’effetto di fattispecie che ad essa dovrebbe invece essere connaturato.” (Cass. n. 10579/2021).

A fronte di tali considerazioni, la Corte di Cassazione auspica la predisposizione di “..una tabella per la liquidazione del danno parentale basata sul sistema a punti, con la possibilità di applicare sull’importo finale dei correttivi in ragione della particolarità della situazione. In particolare, i requisiti che una tabella siffatta dovrebbe contenere sono i seguenti: 1) adozione del criterio “a punto variabile”; 2) estrazione del valore medio del punto dai precedenti; 3) modularità; 4) elencazione delle circostanze di fatto rilevanti (tra le quali, da indicare come indefettibili, l’età della vittima, l’età del superstite, il grado di parentela e la convivenza) e dei relativi punteggi.” (Cass. n. 10579/2021).

L’evidente intento di ripetersi lodevolmente nel percorso di “supplenza legislativa” si colloca sulla scia dell’orientamento consolidato della Suprema Corte, già assunto nella materia de qua con l’elevazione a parametro nazionale dei criteri tabellari meneghini; è però altrettanto evidente che i parametri/requisiti suddetti non sono certo misconosciuti dalle Tabelle Milanesi.

Dunque, la Cassazione detta una precisa linea, discostandosi dal precedente consolidato ed inveterato orientamento sulla complessiva validità delle Tabelle Milanesi, che però, invero, si può cogliere come parametro di riferimento attualmente ancora valido e corretto per l’ipotesi di liquidazione de qua in altra coeva pronuncia (cfr. Cass. 3^ del 05.05.2021 n. 11719), tuttavia però a ben vedere la Suprema Corte non sceglie né indica un modello astratto, anche se è palese l’ispirazione a quello in uso presso il Tribunale di Roma.

La sentenza in esame, pur nella consapevolezza dell’impatto e della sua portata dirompente rispetto alla linea passata, non fornisce, quindi, espresse indicazioni in merito al nuovo regime di riferimento, così come invece era già avvenuto in precedenza proprio per le Tabelle milanesi, elevate a parametro nazionale di riferimento in una sorta di supplenza al vuoto normativo, né fornisce un “regime transitorio” di riferimento. La Corte, infatti, si è limitata a disciplinare l’ipotesi in cui il giudice di merito si discosti dalla tabella a punto variabile e non invece l’ipotesi in cui manchi una tabella che fornisca i parametri di quantificazione del danno. Così si legge nella motivazione della Corte: “Resta infatti fermo che, ove la liquidazione del danno parentale sia stata effettuata non seguendo una tabella basata sul sistema a punti, l’onere di motivazione del giudice di merito, che non abbia fatto applicazione di una siffatta tabella, sorge nel caso in cui si sia pervenuti ad una quantificazione del risarcimento che, alla luce delle circostanze del caso concreto, risulti inferiore a quella cui si sarebbe pervenuti utilizzando la tabella in discorso, o comunque risulti sproporzionata rispetto alla quantificazione cui l’adozione dei parametri tratti da tale tabella avrebbe consentito di pervenire. Il criterio per la valutazione delle decisioni adottate sulla base del precedente orientamento è dunque quello dell’assenza o presenza di sproporzione rispetto al danno che si sarebbe determinato seguendo una la tabella basata sul sistema a punti. Ove una tale sproporzione ricorra, il criterio di giudizio riposa nell’esame della motivazione della decisione.” (Cass. n. 10579/2021).

Nell’assenza di una tabella a punto variabile di riferimento, che abbia un espresso avallo da parte della Suprema Corte, così come già accaduto per quelle predisposte dal Tribunale di Milano elevate al rango di parametro di riferimento nazionale, ed in attesa di una nuova predisposizione da parte di quest’ultimo, che il dibattito dottrinale e giurisprudenziale dà per imminente, allora appare del tutto inevitabile regolarsi prendendo a spunto, da un lato, le Tabelle di Milano esistenti e dall’altro i parametri individuati dalla Suprema Corte con il revirement operato con la decisione in questione, fornendo dati puntuali ai quali improntare la liquidazione in concreto.

7. Quanto al danno non patrimoniale iure hereditatis, rappresentato dal cd. danno terminale subito dal congiunto, trattasi, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, di danno biologico da inabilità temporanea, che in un breve intervallo di tempo ha determinato la morte del paziente: sul punto, la Suprema Corte ha stabilito che “In tema di danno da perdita della vita, nel caso in cui intercorra un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni colpose e la morte causata dalle stesse, è configurabile un danno biologico risarcibile, da liquidarsi in relazione alla menomazione della integrità fisica patita dal danneggiato sino al decesso. Tale danno, qualificabile come danno “biologico terminale”, dà luogo ad una pretesa risarcitoria, trasmissibile “iure hereditatis” da commisurare soltanto all’inabilità temporanea, adeguando tuttavia la liquidazione alle circostanze del caso concreto, ossia al fatto che, se pur temporaneo, tale danno è massimo nella sua intensità ed entità, tanto che la lesione alla salute non è suscettibile di recupero ed esita, anzi, nella morte.“(Cass. n. 15491/2014 in De Jure).

Ebbene, nel caso in cui la morte sia conseguenza delle lesioni, come nel caso di specie, l’unico danno biologico risarcibile è quello correlato all’inabilità temporanea, in quanto, per definizione, non è possibile liquidare un danno da invalidità permanente, qualora i postumi non si siano ancora consolidati, se non nell’evento morte successivo.

Nella liquidazione, tenuto conto dell’orientamento della giurisprudenza di legittimità in ordine alla idoneità dei parametri contenuti nelle Tabelle del Tribunale di Milano a consentire una equa liquidazione del danno non patrimoniale (sul punto, Cass. n. 2167/2016 ha stabilito che “Ai fini della liquidazione del danno non patrimoniale i parametri delle tabelle di Milano sono da prendersi a riferimento da parte del giudice di merito quale criterio di riscontro e verifica della liquidazione di inferiore ammontare cui sia diversamente pervenuto, essendo incongrua la motivazione che non dia conto delle ragioni della preferenza assegnata ad una quantificazione che, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, risulti sproporzionata rispetto a quella cui l’adozione dei parametri suddetti consenta di pervenire.“), troveranno dunque applicazione i criteri di liquidazione dell’inabilità temporanea assoluta di 90 giorni, in considerazione della circostanza che a partire dall’intervento del 11.11.2011 le condizioni del paziente si sono aggravate fino a determinarne la morte.

Nel caso di specie, con riferimento al periodo di inabilità temporanea assoluta, tenuto conto che le tabelle di Milano prevedono un importo giornaliero di euro 99,00 euro oltre alla personalizzazione, tenuto conto dell’età del paziente (all’epoca dei fatti 77 anni) nonché del tipo di patologia diagnosticata e delle sofferenze psicologiche verosimilmente patite, ma altresì dell’aspettativa di vita, pare equo assumere un importo giornaliero di euro 110,00 che portano ad una liquidazione di euro 9.900,00 del danno biologico terminale subito dal deceduto e che spetta iure hereditatis a parte attorea.

7.1. Proseguendo, in ordine alla richiesta di risarcimento, iure hereditario, del danno catastrofale si osserva che “In tema di danno non patrimoniale risarcibile in caso di morte causata da un illecito, il danno morale terminale e quello biologico terminale si distinguono, in quanto il primo (danno da lucida agonia o danno catastrofale o catastrofico) consiste nel pregiudizio subito dalla vittima in ragione della sofferenza provata nel consapevolmente avvertire l’ineluttabile approssimarsi della propria fine ed è risarcibile a prescindere dall’apprezzabilità dell’intervallo di tempo intercorso tra le lesioni e il decesso, rilevando soltanto l’integrità della sofferenza medesima; mentre il secondo, quale pregiudizio alla salute che, anche se temporaneo, è massimo nella sua entità e intensità, sussiste, per il tempo della permanenza in vita, a prescindere dalla percezione cosciente della gravissima lesione dell’integrità personale della vittima nella fase terminale della stessa, ma richiede, ai fini della risarcibilità, che tra le lesioni colpose e la morte intercorra un apprezzabile lasso di tempo.” (Cass. n. 3557/2020).

Nel caso di specie il decesso del paziente è avvenuto circa tre mesi dopo rispetto al secondo intervento chirurgico praticato e, cioè, dopo un lasso di tempo tale da potersi ragionevolmente ritenere che vi sia stata un’effettiva compromissione dell’integrità fisica del paziente, valutabile, come visto, in termini di inabilità temporanea assoluta.

Non è stata invece provata la sussistenza del danno catastrofale, definito in giurisprudenza come “..la sofferenza patita dalla vittima durante l’agonia, risarcibile iure hereditatis unicamente allorché la vittima sia stata in condizione di percepire il proprio stato, abbia cioè avuto l’angosciosa consapevolezza della fine imminente..” (Cass. n. 14259/2011; Cass. n. 10107/2011).

Infatti, nel corso del giudizio, nessuna prova è stata offerta da parte attorea in ordine alla concreta percezione dell’imminente fine della vita da parte del congiunto.

8. Per quanto riguarda il diverso aspetto relativo all’esame di Colangiopancreatografia Retrograda Endoscopica (ERCP) del 02.12.2011, i CTU hanno evidenziato che le evidenze cliniche e radiologiche (TC del 05.12.2011, RM del 07.12.2011) deponevano per una “lacerazione del coledoco, probabilmente correlata alle manovre diagnostiche ed operative attuate sulle vie biliari nel corso della procedura endoscopica operativa (ERCP) del 2/12.“, specificando che “si tratta di evento avverso perforativo di per sé estremamente raro, < 0,4% dei casi. Non si può tuttavia escludere che la via biliare, sede di un processo peritonitico instauratosi in ipocondrio destro prima della ERCP, possa aver agevolato il processo lacerativo verificatosi sul coledoco. Va ribadito, che già ben prima dell’esecuzione dell’ERCP si ebbe evidenza di perdita biliare persistente, da ricondurre più probabilmente – come sopra rilevato – alla immotivata esplorazione della regione pancreatica e del legamento epato – duodenale nel corso dell’intervento chirurgico del 11/11/2011.” (Cfr. CTU pag. 23)

Relativamente al necessario consenso informato all’ esame di ERCP, nella perizia si evidenzia altresì che i pazienti dovrebbero essere informati dei rischi associati alla procedura, dei benefici e di possibili alternative; dovrebbero inoltre essere consapevoli di quale operatore condurrà l’intervento. Tuttavia, ad un attento esame della documentazione sanitaria in atti non è stato possibile reperire prova di avvenuta informazione/consenso e comprensione da parte del de cuius circa l’atto sanitario in discussione (cfr. CTU p. 23).

Va premesso che, secondo la definizione datane dal Giudice delle leggi (Corte cost. 23 dicembre 2008, n. 438) — condivisa dalla Corte di Cassazione (Cass. 9 febbraio 2010, n. 2847) — “..il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei princìpi espressi nell’art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32, secondo comma, Cost., i quali stabiliscono rispettivamente che la libertà personale è inviolabile e che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.“.

Come ritenuto dalla Suprema Corte (cfr. Cass. civ. 23/03/2018, n.7248), l’essere informati è un corollario del consenso, tanto che l’informazione recepita dal paziente deve tendere alla realizzazione di una scelta consapevole tra le tante prospettate dal medico — appunto tramite l’informazione. Pertanto, l’informazione non deve limitarsi a colmare l’ovvia lacuna tecnico-scientifica del paziente, ma bisogna che il medico gli fornisca la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate (ex art. 33 Codice di deontologia medica).

Anche la giurisprudenza di merito più rigorosa è orientata nel ritenere che il consenso informato è quel requisito imprescindibile in mancanza del quale nessun trattamento sanitario può essere svolto sull’ammalato, anche qualora ciò fosse migliorativo della sua qualità di vita (ex multis, Trib. Napoli, 24/09/2018, n.8156; Trib. Milano, 04/03/2008, n.2847; T.A.R. Milano, 26/01/2009, n.214).

Il dovere di informare il paziente costituisce, pertanto, una prestazione distinta da quella sanitaria, la quale è finalizzata alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute. Di conseguenza, la violazione dell’obbligo assume autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria del sanitario, in quanto, mentre l’inesatta esecuzione del trattamento medico terapeutico determina la lesione del diritto alla salute (art. 32, primo comma, Cost.), l’inadempimento dell’obbligo di acquisizione del consenso informato determina la lesione del (diverso) diritto fondamentale all’autodeterminazione del paziente (art. 32, secondo comma, Cost.) (Cass. 5 luglio 2017, n. 16503).

In altre parole, vengono in considerazione due diritti fondamentali diversi, entrambi costituzionalmente tutelati: la responsabilità per lesione del diritto alla salute consegue all’inesatta esecuzione della prestazione medico-terapeutica e può configurarsi anche in presenza di consenso consapevole; la responsabilità per lesione del diritto all’autodeterminazione consegue alla violazione del dovere di informazione e può configurarsi anche in assenza di danno alla salute, allorché l’intervento terapeutico abbia un esito assolutamente positivo (Cass. 12 giugno 2015, n. 12505).

La Corte di Cassazione (n. 7248/2018), ormai in via di consolidazione, ha inteso dar seguito all’orientamento introdotto ed espressamente confermato da Cass. 11950/2013. Questo orientamento ha ormai riconosciuto l’autonoma rilevanza, ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria, della mancata prestazione del consenso da parte del paziente, e ha espressamente ritenuto che la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni: un danno alla salute, sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti; nonché un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione in se stesso, il quale sussiste quando, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute (cfr. ex multis Cass. civ. 2854/2015; Cass. civ. 24220/2015: Cass. civ. 24074/2017; Cass. civ. 16503/2017; Cass. civ. 7248/2018).

Ciò è a dirsi nell’ottica della legittima pretesa, per il paziente, di conoscere con la necessaria e ragionevole precisione le conseguenze dell’intervento medico, onde prepararsi ad affrontarle con maggiore e migliore consapevolezza, atteso che la nostra Costituzione sancisce il rispetto della persona umana in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua essenza psicofisica, in considerazione del fascio di convinzioni morali, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive (Cass. n. 21748/2007; Cass. 23676/2008, in tema di trasfusioni salvavita eseguite al testimone di Geova contro la sua volontà).

Condizione di risarcibilità (in via strettamente equitativa) di tale tipo di danno non patrimoniale è che esso varchi la soglia della gravità dell’offesa secondo i canoni delineati dagli arresti della Suprema Corte (cfr. Cass. SSUU 26972/2008 e Cass. 26975/2008) con i quali è stato condivisibilmente affermato che il diritto, per essere oggetto di tutela risarcitoria, deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento con il principio di solidarietà secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico (art. 2 Cost.).

Ne consegue che l’indagine potrà estendersi ad accertare se il paziente avrebbe rifiutato quel determinato intervento ove fosse stato adeguatamente informato (Cass. civ. sez. III, sent. 9/2/2010, n. 2847); ovvero se, tra il permanere della situazione patologica in atti e le conseguenze dell’intervento medico, avrebbe vissuto il periodo successivo all’intervento con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali quanto inaspettate conseguenze e sofferenze.

Inoltre, si sottolinea che in base al più recente orientamento della Suprema Corte (cfr. ex multis Cass. civ. 2854/2015; Cass. civ. 24220/2015; Cass. 24074/2017; Cass. 16503/2017), i principi cui attenersi sono i seguenti: “In tema di attività medico- chirurgica, la manifestazione del consenso informato alla prestazione sanitaria costituisce esercizio di un diritto soggettivo del paziente all’autodeterminazione, cui corrisponde, da parte del medico, l’obbligo di fornire informazioni dettagliate sull’intervento da eseguire, con la conseguenza che, in caso di contestazione del paziente, grava sul medico l’onere di provare il corretto adempimento dell’obbligo informativo preventivo, mentre, nel caso in cui tale prova non venga fornita, è necessario distinguere, ai fini della valutazione della fondatezza della domanda risarcitoria proposta dal paziente, l’ipotesi in cui il danno alla salute costituisca esito non attendibile della prestazione tecnica, se correttamente eseguita, da quella in cui, invece, il peggioramento della salute corrisponda a un esito infausto prevedibile “ex ante” nonostante la corretta esecuzione della prestazione tecnico-sanitaria che si rendeva comunque necessaria, nel qual caso, ai fini dell’accertamento del danno, graverà sul paziente l’onere della prova, anche tramite presunzioni, che il danno alla salute è dipeso dal fatto che, ove compiutamente informato, egli avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento.“.

E ancora: “In tema di attività medico-chirurgica, sebbene l’inadempimento dell’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente sia autonomo rispetto a quello inerente al trattamento terapeutico (comportando la violazione dei distinti diritti alla libertà di autodeterminazione e alla salute), in ragione dell’unitarietà del rapporto giuridico tra medico e paziente – che si articola in plurime obbligazioni tra loro connesse e strumentali al perseguimento della cura o del risanamento del soggetto – non può affermarsi una assoluta autonomia dei due illeciti tale da escludere ogni interferenza tra gli stessi nella produzione del medesimo danno; è possibile, invece, che anche l’inadempimento dell’obbligazione relativa alla corretta informazione sui rischi e benefici della terapia si inserisca tra i fattori “concorrenti” della serie causale determinativa del pregiudizio alla salute, dovendo quindi riconoscersi all’omissione del medico una astratta capacità plurioffensiva, potenzialmente idonea a ledere due diversi interessi sostanziali, entrambi suscettibili di risarcimento qualora sia fornita la prova che dalla lesione di ciascuno di essi siano derivate specifiche conseguenze dannose.”; “In tema di attività medico-chirurgica, la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce esercizio del diritto fondamentale all’autodeterminazione in ordine al trattamento medico propostogli e, in quanto diritto autonomo e distinto dal diritto alla salute, trova fondamento diretto nei principi degli artt. 2, 13 e 32, comma 2, Cost.” (Cass. n. 28985/2019). “In materia di responsabilità sanitaria, l’inadempimento dell’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente assume diversa rilevanza causale a seconda che sia dedotta la violazione del diritto all’autodeterminazione o la lesione del diritto alla salute posto che, se nel primo caso l’omessa o insufficiente informazione preventiva evidenzia ex se una relazione causale diretta con la compromissione dell’interesse all’autonoma valutazione dei rischi e dei benefici del trattamento sanitario, nel secondo l’incidenza eziologica del deficit informativo sul risultato pregiudizievole dell’atto terapeutico correttamente eseguito dipende dall’opzione che il paziente avrebbe esercitato se fosse stato adeguatamente informato ed è configurabile soltanto in caso di presunto dissenso, con la conseguenza che l’allegazione dei fatti dimostrativi di tale scelta costituisce parte integrante dell’onere della prova – che, in applicazione del criterio generale di cui all’art. 2697 c.c., grava sul danneggiato – del nesso eziologico tra inadempimento ed evento dannoso.” (Cass. n. 19199/2018).

Al proposito, vanno ricordate le considerazioni contenute nella relazione dell’indagine peritale svolta: i CTU hanno evidenziato che le evidenze cliniche e radiologiche (TC del 05.12.2011, RM del 07.12.2011) deponevano per una “..lacerazione del coledoco, probabilmente correlata alle manovre diagnostiche ed operative attuate sulle vie biliari nel corso della procedura endoscopica operativa (ERCP) del 2/12.” (cfr. CTU p. 23).

Nel caso di specie l’esame appariva necessario, ma ciò non toglie che l’informativa era comunque dovuta anche per la sola finalità di accettazione maggiormente consapevole delle complicanze note in letteratura.

Va, pertanto, accolta la domanda di parte attorea relativamente alla violazione dell’obbligo al consenso informato per l’esame di ERCP, poiché, in considerazione del numero di complicazioni che l’esame può presentare, si ritiene che la mancata informazione dell’esistenza di rischi di complicazione, costituisca una colpevole negligenza, essendo questi ultimi noti alla scienza medica (cfr. CTU p. 23).

Conseguentemente parte convenuta va condannata al risarcimento dei danni quantificati equamente in euro 2.000,00, considerata l’età del de cuius, lo stadio avanzato ed irreversibile della patologia e l’obiettività scientifica, desunta dalla CTU, che la violazione ha arrecato una compromissione del diritto alla salute.

Tale somma, vertendosi in ipotesi di debito di valore, è da ritenersi quantificata all’attualità della presente decisione secondo i criteri sanciti da Cass. SU sentenza n. 1712/95. Dalla sentenza decorreranno, quindi, unicamente gli interessi al tasso legale.

9. Quanto al danno patrimoniale iure proprio, si allega un danno patrimoniale rappresentato dalle spese di consulenza e dalle altre spese connesse alla morte del congiunto: si tratta di una richiesta che merita accoglimento poiché tali spese rappresentano effettivamente conseguenze patrimoniali dell’inadempimento di parte convenuta e configurano altresì danni prevedibili ai sensi dell’art. 1225 c.c.

Si deve, quindi, riconoscere il risarcimento del danno patrimoniale nei limiti di quanto documentato nella domanda, il cui importo è stato precisato in euro 9.358,80, comprensivo di euro 2.650,00 per spese sostenute per il funerale del congiunto (docc. 38, 39, 40 atto di citazione); di euro 48,80 per l’avvio del procedimento di mediazione (doc. 45 atto di citazione); di euro 6.660,00 per spese di consulenza ante causam (docc. 41, 42, 43, 44 atto di citazione).

Le spese per esborsi ulteriori per CTP, come richiesti in notula e documentati dalla produzione delle corrispondenti fatture, e relativi all’assistenza nel presente giudizio sono congrue e possono essere liquidate, come indicato in parte dispositiva.

10. Danno da ritardato pagamento.

Sulle somme tutte indicate, ad eccezione di quelle già liquidate all’attualità, previa ovvia devalutazione trattandosi di somme attualizzate alle Tabelle Milanesi 2021, andranno corrisposti l’ulteriore rivalutazione, secondo gli indici ISTAT di categoria dalla data del sinistro ovvero dell’esborso effettivo, alla data della presente pronuncia, e gli interessi legali, questi ultimi da calcolarsi sulle somme rivalutate anno per anno a decorrere dal sinistro (cfr. in termini Cass. SU 1712/95) fino alla presente decisione.

Infatti, trattandosi di debito di valore, va accolta la richiesta di rivalutazione monetaria, determinata secondo gli indici Istat, mirante a ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato quale era prima del fatto illecito che ha generato il danno sino alla data della decisione definitiva. Considerato che la maggior somma così attribuita rappresenta il valore monetario del bene perduto dal danneggiato, va riconosciuto anche il danno provocato dal ritardato pagamento in misura pari agli interessi legali, facendo ricorso, al riguardo, a criteri presuntivi ed equitativi, da calcolare sulla somma via via rivalutata, (cfr., in termini, Cass. S.U. n. 1712/1995).

Dalla presente sentenza decorreranno unicamente gli interessi legali

11. Quanto, infine, alle spese di lite, secondo il principio della soccombenza, parte convenuta è tenuta alla refusione delle spese di lite in favore di parte attorea.

Le spese per le CTU devono essere poste definitivamente a carico di parte convenuta, con conseguente condanna al rimborso in favore di parte attorea di quanto a tale titolo eventualmente anticipato.

1. Q. M.

Il Tribunale di Bologna, definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda, istanza od eccezione disattese o assorbite, così provvede:

1. Dichiara la carenza di legittimazione passiva dell’OSPEDALE MAGGIORE di BOLOGNA e dell’OSPEDALE di PORRETTA TERME.
2. Accoglie la domanda attorea e, per l’effetto, condanna parte convenuta l’AZIENDA AUSL di BOLOGNA per le causali indicate in parte motiva al pagamento delle somme:

– a favore di YY di € 168.250,00;

– a favore di WW di € 180.000,00;

– a favore di entrambi di €. 2.000,00 + €. 9.000,00 + € 9.358,80;

oltre rivalutazione ed interessi come indicati in parte motiva.

3. Condanna parte convenuta alla rifusione delle spese di lite in favore di parte attorea, che si liquidano in € 312,80 per spese vive (C.U., marca da bollo, notifica) ed in €. 366,00 + 3.050,00 per CTP, € 20.000,00 per compensi, oltre spese generali, iva e cpa, ove dovute, come per legge, da distrarsi a favore dei difensori-procuratori dichiaratisi antistatari.
4. Pone le spese della CTU medica definitivamente a carico di parte convenuta, con conseguente condanna al rimborso in favore di parte attorea di quanto a tale titolo eventualmente anticipato.

Dichiara la sentenza esecutiva ex lege.

Bologna, 26.01.2022.

Il Giudice

Dott. Pietro Iovino

Originally posted 2022-03-31 09:17:07.