Avvocato penalista

REATI TRIBUTARI DETERMINAZIONE IMPOSTA EVASA

REATI TRIBUTARI DETERMINAZIONE IMPOSTA EVASA

BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA  TREVISO

MILANO PAVIA VICENZA AVVOCATO

ESPERTO REATI TRIBUTARI E REATI FALLIMENTARI 

051 6447838

In materia di reati tributari, spetta esclusivamente al giudice penale il compito di determinare l’ammontare dell’imposta evasa, da intendersi come l’intera imposta dovuta e non versata, suscettibile dapprima di sequestro e, poi, di confisca, in base a una verifica che può venire a sovrapporsi ed anche entrare in contraddizione con quella eventualmente effettuata dal giudice tributario, non essendo configurabile alcuna pregiudiziale tributaria

Corte di Cassazione, sezione penale, sentenza n. 51465 depositata il 20 dicembre 2019 – In materia di reati tributari, spetta esclusivamente al giudice penale il compito di determinare l’ammontare dell’imposta evasa, da intendersi come l’intera imposta dovuta e non versata, suscettibile dapprima di sequestro e, poi, di confisca, in base a una verifica che può venire a sovrapporsi ed anche entrare in contraddizione con quella eventualmente effettuata dal giudice tributario, non essendo configurabile alcuna pregiudiziale tributaria

Corte di Cassazione, sezione penale, sentenza n. 51465 depositata il 20 dicembre 2019

reati fiscali – sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto del reato – evasione fiscale – soglia di punibilità

RITENUTO IN FATTO

  1. Con ordinanza del 26 marzo 2019, il Tribunale di Perugia, accogliendo l’appello cautelare proposto dal pubblico ministero avverso il decreto con cui il Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale aveva rigettato la richiesta di sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto del reato di cui all’art. 5, d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, ha disposto la misura con riguardo alla somma di Euro 62.802,00 (o a beni di equivalente valore) nei confronti della G. A. Srl o, in subordine, del suo amministratore A. G., indagato nel procedimento.
  2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso il difensore di A. G., deducendo violazione della legge penale per insussistenza del fumus commissi delicti per mancato superamento della soglia di evasione fissata in relazione al reato ipotizzato.

In particolare, ci si duole del fatto che il Tribunale, erroneamente ritenendo che il giudice tributario non fosse entrato nel merito della questione ed avesse rilevato un mero difetto di contraddittorio, non abbia considerato come la Commissione tributaria di primo grado avesse annullato il p.v.c. con cui l’Agenzia delle Entrate – annullando in sede di autotutela un avviso di accertamento effettuato a seguito di contraddittorio con la parte, che quantificava in 46.000 Euro l’importo dell’IRES dovuta dalla società – aveva determinato l’imposta evasa nella somma di Euro 62.802. L’annullamento di detto provvedimento – allega il ricorrente, avvenuto valutando il giudice il merito della questione – aveva pertanto determinato la reviviscenza del precedente avviso di accertamento, da cui emerge che l’imposta evasa è inferiore alla soglia di punibilità prevista dall’art. 5 d.lgs. 74/2000.

  1. Con il secondo motivo si deducono violazione di legge e vizio di motivazione per non aver il Tribunale fornito logica ed adeguata motivazione con riguardo al superamento della soglia di punibilità per imposta evasa ed alla sussistenza dell’elemento psicologico del reato – che era stato escluso dal g.i.p. – avendo al proposito erroneamente valorizzato spontanee dichiarazioni rese dall’indagato circa le difficoltà finanziarie della società, le quali tuttavia, contrariamente a quanto ritenuto, non attestavano la consapevolezza della violazione della norma incriminatrice contestata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Il primo motivo di ricorso non è fondato.

1.1. Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, nella valutazione del fumus commissi delicti, quale presupposto del sequestro preventivo, il giudice del merito cautelare non può avere riguardo alla sola astratta configurabilità del reato, ma deve tener conto, in modo puntuale e coerente, delle concrete risultanze processuali e dell’effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti, indicando, sia pur sommariamente, le ragioni che rendono sostenibile l’impostazione accusatoria, e plausibile un giudizio prognostico negativo per l’indagato, pur senza sindacare la fondatezza dell’accusa (Sez. 5, n. 49596 del 16/09/2014, Armento, Rv. 261677; Sez. 6, n. 49478 del 21/10/2015, Macchione, Rv. 265433).

Nel caso di specie, quanto al fumus circa il superamento della soglia di punibilità richiesta dall’art. 5 d.lgs. 74/2000, l’ordinanza impugnata attesta che l’imposta evasa era da quantificarsi in 62.801,78 Euro alla luce degli accertamenti effettuati dalla Guardia di Finanza e compendiati nell’informativa del 31 gennaio 2018.

1.2. Il ricorrente non contesta in alcun modo l’accertamento richiamato dall’ordinanza e si limita ad osservare che il provvedimento di contestazione dell’Agenzia delle Entrate che lo aveva recepito è stato annullato dalla Commissione tributaria.

L’ordinanza, tuttavia, attesta che il predetto annullamento è avvenuto soltanto per motivi formali, giustificati dall’assenza di contraddittorio, senza che sia stato invece sconfessato nel merito l’accertamento, sicché, anche in forza del principio di indipendenza dell’indagine penale da quella tributaria, a tale circostanza non poteva riconoscersi alcun rilievo.

1.3. Il ricorrente si limita a genericamente allegare che la decisione del giudice tributario sia invece scesa nel merito, ciò che, peraltro, costituirebbe un profilo di travisamento della prova in alcun modo dimostrato e comunque non deducibile in questa sede, alla luce del disposto di cui all’art. 325 cod. proc. pen., perché afferente al motivo di cui all’art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen.

Certamente corretta, per contro, è la valutazione del tribunale circa il fatto che, in materia di reati tributari, spetta esclusivamente al giudice penale il compito di determinare l’ammontare dell’imposta evasa, da intendersi come l’intera imposta dovuta e non versata, suscettibile dapprima di sequestro e, poi, di confisca, in base a una verifica che può venire a sovrapporsi ed anche entrare in contraddizione con quella eventualmente effettuata dal giudice tributario, non essendo configurabile alcuna pregiudiziale tributaria (Sez. 3, n. 50157 del 27/09/2018, Fiusco, Rv. 275439; Sez. 3, n. 36396 del 18/05/2011, Mariutti, Rv. 251280; Sez. 3, n. 21213 del 26/02/2008, De Cicco, Rv. 239984).

  1. Il secondo motivo è inammissibile perché si limita a contestare il vizio di motivazione.

Come più sopra si accennava, essendo nella specie applicabile il disposto di cui all’art. 325 cod. proc. pen., occorre ribadire che il ricorso per cassazione, proposto contro provvedimenti di decreto di sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, è ammesso solo per violazione di legge (Sez. 3, n. 45343 del 06/10/2011, Moccaldi e a., Rv. 251616). E in tema di misure cautelari reali, costituisce violazione di legge deducibile mediante ricorso per cassazione soltanto l’inesistenza o la mera apparenza della motivazione, ma non anche la sua illogicità manifesta, ai sensi dell’art. 606, comma primo, lettera e), cod. proc. pen. (Sez. 2, n. 5807 del 18/01/2017, Zaharia, Rv. 269119), sicché non può in questa sede procedersi ad un più approfondito sindacato sulla motivazione del provvedimento impugnato, né quanto al superamento della soglia di punibilità, né quanto alla sussistenza del dolo.

A quest’ultimo proposito, peraltro, va ricordato che se nell’adozione di provvedimenti che dispongono misure cautelari reali al giudice è demandata una valutazione sommaria in ordine al “fumus” del reato ipotizzato relativamente a tutti gli elementi della fattispecie contestata, lo stesso giudice può rilevare anche il difetto dell’elemento soggettivo del reato a condizione che esso emerga “ictu oculi” (Sez. 2, n. 18331 del 22/04/2016, Iommi e a., Rv. 266896; Sez. 4, n. 23944 del 21/05/2008, Di Fulvio, Rv. 240521). Nella specie l’ordinanza attesta che non ricorre questo caso, argomentando anche sulla base delle dichiarazioni spontanee rese dall’indagato e la contestazione del ricorrente si muove, nuovamente, soltanto sul piano del preteso travisamento di tale elemento probatorio.

  1. Il ricorso, complessivamente infondato, va respinto con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

REATI TRIBUTARI DETERMINAZIONE IMPOSTA EVASA

BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA  TREVISO

MILANO PAVIA VICENZA AVVOCATO

ESPERTO REATI TRIBUTARI E REATI FALLIMENTARI 

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MILANO PAVIA VICENZA AVVOCATO

ESPERTO REATI TRIBUTARI E REATI FALLIMENTARI 

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BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA  TREVISO

MILANO PAVIA VICENZA AVVOCATO

ESPERTO REATI TRIBUTARI E REATI FALLIMENTARI 

LIMITE MINIMO 8 ANNI ANTICOSTITUZIONALE

SPACCIO STUPEFACENTI CORTE COSTITUZIONALE ART 73 LIMITE MINIMO 8 ANNI ANTICOSTITUZIONALE

Con ordinanza del 17 marzo 2017 (reg. ord. n. 113 del 2017), la Corte d’appello di Trieste ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), per contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione, nella parte in cui, per effetto della sentenza n. 32 del 2014 della Corte Costituzionale, prevede la pena minima edittale di otto anni anziché di quella di sei anni introdotta con l’art. 4-bis del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272 (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2006, n. 49.

L’ordinanza, quindi, riferisce che il difensore dell’imputato, proprio sul presupposto che detto trattamento edittale è «rivissuto per effetto dell’intervento della Corte costituzionale in un contesto normativo affatto diverso», ha eccepito, sulla scorta di analoghi argomenti già posti a sostegno della questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Rovereto il 3 marzo 2016 (reg. ord. n. 100 del 2016), l’illegittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, chiedendo la sospensione del giudizio in attesa della decisione della Corte costituzionale.
2.– Su tali basi, la Corte d’appello triestina ha ritenuto che sussistano i presupposti per sollevare le questioni di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 25, 3 e 27 Cost., dell’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, nella parte in cui detta disposizione prevede – a seguito della sentenza n. 32 del 2014 – la pena minima edittale di otto anni di reclusione.
3.– In punto di rilevanza, la Corte rimettente afferma di condividere la qualificazione giuridica del fatto-reato data dal giudice di primo grado corrispondente al delitto di cui all’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, ostando alla sua sussumibilità nell’ambito della cosiddetta «lieve entità» una serie di elementi, quali la quantità di sostanza stupefacente (quasi cento grammi netti di cocaina), rivelatasi, all’analisi tossicologica, dotata di elevata percentuale di purezza (57%) e idonea al confezionamento di ben 375 dosi; le circostanze del traffico, involgente fornitori d’oltre oceano, con modalità di trasferimento pianificate per impedire il rinvenimento dello stupefacente; la condotta dell’imputato, che, dopo essersi procurato, appena un mese prima, oltre cento grammi di cocaina (benché di peggiore qualità), accettava di ricevere una nuova consistente fornitura; il rinvenimento nella sua abitazione di 3.700 euro in contanti, verosimilmente non riconducibili a guadagni e risparmi.
4.– In punto di non manifesta infondatezza, la Corte rimettente ha rilevato il contrasto della norma censurata in relazione a distinti parametri costituzionali.
4.1.– In primo luogo, l’ordinanza denuncia una violazione del principio della riserva di legge in materia penale, di cui all’art. 25, secondo comma, Cost. A tal fine, richiamandosi all’ordinanza della Corte di cassazione, sezione sesta penale, del 12 gennaio 2017, con cui la Suprema Corte aveva a sua volta sollevato un’analoga questione di legittimità costituzionale (decisa da questa Corte con ordinanza n. 184 del 2017 nel senso della manifesta inammissibilità), la Corte d’appello rimettente rileva che, proprio in virtù del citato principio della riserva di legge, gli interventi in materia penale volti ad ampliare le fattispecie di reato o a inasprire le sanzioni appartengono al monopolio esclusivo del legislatore, di modo che in tali casi non vi sarebbe spazio di azione per sentenze manipolative in malam partem della Corte costituzionale. Di qui la questione di legittimità costituzionale sul vigente art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, volta a ripristinare il più mite trattamento sanzionatorio, già introdotto nel 2006, da sei a venti anni di reclusione.
4.2.– In secondo luogo, la Corte rimettente evidenzia il difetto di ragionevolezza della dosimetria della pena prevista dal vigente art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, che emergerebbe nel raffronto con il trattamento sanzionatorio previsto per il fatto di lieve entità (da sei mesi a quattro anni di reclusione) dall’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 e con quello previsto per le cosiddette «droghe leggere» (da due a sei anni di reclusione) dall’art. 73, comma 4, del d.P.R. n. 309 del 1990. Il giudice rimettente evidenzia che, nonostante la linea di demarcazione «naturalistica» tra le fattispecie «ordinaria» e «lieve» sia talvolta non netta, il «confine sanzionatorio» dell’una e dell’altra incriminazione è invece troppo e, quindi, irragionevolmente, distante (intercorrendo ben quattro anni di pena detentiva fra il minimo dell’una e il massimo dell’altra). Pertanto, il trattamento sanzionatorio sensibilmente diverso tra le fattispecie che si pongono sul confine tra l’ipotesi lieve e l’ipotesi ordinaria determina un rapporto non ragionevole con il disvalore della condotta.
Su tali basi è opinione del giudice rimettente che il riscontrato iato sanzionatorio fra le raffrontate fattispecie, «ordinaria» e «lieve», sia del tutto irragionevole e in quanto tale oggettivamente contrastante con l’art. 3 Cost., anche tenuto conto della sussistenza nell’ordinamento di ulteriori norme, quale può essere la disposizione punitiva del fatto di lieve entità (art. 73, comma 5) o quella riguardante le droghe “leggere” (art. 73, comma 4), che possono offrire la grandezza predefinita che consente alla Corte costituzionale di rimediare all’irragionevole commisurazione della pena

In definitiva, fermo restando che non spetta alla Corte determinare autonomamente la misura della pena (sentenza n. 148 del 2016), l’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale che riguardano l’entità della punizione risulta condizionata non tanto dalla presenza di un’unica soluzione costituzionalmente obbligata, quanto dalla presenza nel sistema di previsioni sanzionatorie che, trasposte all’interno della norma censurata, garantiscano coerenza alla logica perseguita dal legislatore (sentenza n. 233 del 2018). Nel rispetto delle scelte di politica sanzionatoria delineate dal legislatore e ad esso riservate, occorre, infatti, evitare che l’ordinamento presenti zone franche immuni dal sindacato di legittimità costituzionale proprio in ambiti in cui è maggiormente impellente l’esigenza di assicurare una tutela effettiva dei diritti fondamentali, tra cui massimamente la libertà personale, incisi dalle scelte sanzionatorie del legislatore.
Alla luce di tali principi, le questioni prospettate dalla Corte d’appello di Trieste superano il vaglio di ammissibilità, avendo individuato nell’ordinamento quale soluzione costituzionalmente adeguata, benché non obbligata, l’abbassamento del minimo edittale per il fatto previsto dal comma 1 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 da otto a sei anni, misura a suo tempo prevista dall’art. 4-bis del d.l. n. 272 del 2005 e tuttora in vigore, come pena massima, ai sensi del comma 4 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 per la fattispecie ordinaria delle droghe “leggere” di cui alle tabelle II e IV previste dall’art. 14 del d.P.R. n. 309 del 1990, come sostituito dall’art. 1, comma 3, del citato d.l. n. 36 del 2014, come convertito.
4.3.– D’altra parte, l’intervento di questa Corte non è ulteriormente differibile, posto che è rimasto inascoltato il pressante invito rivolto al legislatore affinché procedesse «rapidamente a soddisfare il principio di necessaria proporzionalità del trattamento sanzionatorio, risanando la frattura che separa le pene previste per i fatti lievi e per i fatti non lievi dai commi 5 e 1 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990», anche in considerazione «dell’elevato numero dei giudizi, pendenti e definiti, aventi ad oggetto reati in materia di stupefacenti» (sentenza n. 179 del 2017).
Da ultimo, ma non per importanza, deve aggiungersi che la questione in esame attiene a diritti fondamentali, che non tollerano ulteriori compromissioni, ragion per cui reiterate sono state le richieste di intervento rivolte a questa Corte dai giudici di merito e di legittimità.
5.– Nel merito le questioni sono fondate.

Questa Corte ha già avuto modo di evidenziare che la divaricazione di ben quattro anni venutasi a creare tra il minimo edittale di pena previsto dal comma 1 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e il massimo edittale della pena comminata dal comma 5 dello stesso articolo «ha raggiunto un’ampiezza tale da determinare un’anomalia sanzionatoria» (sentenza n. 179 del 2017) all’esito di una articolata evoluzione legislativa e giurisprudenziale che occorre richiamare per sommi capi.
5.1.– L’originario art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 differenziava il trattamento sanzionatorio dei reati aventi ad oggetto le droghe “pesanti” (puniti al comma 1 con la reclusione da otto a venti anni e con la multa) rispetto a quello dei reati aventi ad oggetto le droghe “leggere” (puniti al comma 4 con la reclusione da due a sei anni e con la multa). La stessa distinzione tra droghe “pesanti” e “leggere” era riproposta anche per i fatti di lieve entità, in relazione ai quali il comma 5 del medesimo art. 73 stabiliva un’attenuante ad effetto speciale cosiddetta autonoma o indipendente, che puniva con la reclusione da uno a sei anni i fatti concernenti le droghe “pesanti” e da sei mesi a quattro anni quelli relativi alle droghe “leggere”, oltre alle rispettive sanzioni pecuniarie.
Il d.l. n. 272 del 2005, con l’art. 4-bis (poi dichiarato costituzionalmente illegittimo con la sentenza n. 32 del 2014), aveva soppresso la distinzione fondata sul tipo di sostanza stupefacente, comminando la pena della reclusione da sei a venti anni e la multa per i fatti non lievi, nonché la pena della reclusione da uno a sei anni e la multa per i casi in cui fosse applicabile l’attenuante del fatto di lieve entità.
Con l’art. 2, comma 1, lettera a), del successivo decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146 (Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria), convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2014, n. 10, è stato sostituito il comma 5 dell’art. 73, trasformando la circostanza attenuante del fatto di lieve entità in fattispecie autonoma di reato e riducendo il limite edittale massimo della pena detentiva da sei a cinque anni di reclusione. Tale modifica non è stata intaccata dalla sentenza n. 32 del 2014, a seguito della quale hanno ripreso vigore le disposizioni dell’art. 73 nella originaria formulazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: Giorgio LATTANZI;
Giudici: Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), promosso dalla Corte d’appello di Trieste, nel procedimento penale a carico di J.F. C.M. con ordinanza del 17 marzo 2017, iscritta al n. 113 del registro ordinanze 2017 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 36, prima serie speciale, dell’anno 2017.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 23 gennaio 2019 il Giudice relatore Marta Cartabia.
Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 17 marzo 2017 (reg. ord. n. 113 del 2017), la Corte d’appello di Trieste ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), per contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione, nella parte in cui, per effetto della sentenza n. 32 del 2014 della Corte Costituzionale, prevede la pena minima edittale di otto anni anziché di quella di sei anni introdotta con l’art. 4-bis del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272 (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2006, n. 49.
Le questioni sono state sollevate nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto una fattispecie di detenzione di circa cento grammi di cocaina, occultati all’interno di tre condensatori per computer, contenuti all’interno di un pacco proveniente dall’Argentina. Il giudice di prime cure ha ritenuto che la sostanza stupefacente fosse destinata in via prevalente alla cessione a terzi, così escludendo, tenuto conto della quantità di tale sostanza sequestrata e di altri elementi di contesto, la possibilità di inquadrare il fatto nell’ipotesi di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990. In esito a giudizio abbreviato, l’imputato è stato condannato alla pena di anni quattro di reclusione e 14.000 euro di multa, previo riconoscimento delle attenuanti generiche e l’applicazione della diminuente per il rito.
1.1.– L’ordinanza precisa che il difensore dell’imputato, pur non contestando la responsabilità penale per il fatto ascritto, ne ha chiesto la riqualificazione, ai sensi del citato art. 73, comma 5. In via subordinata, permanendo la qualificazione giuridica del fatto di cui all’imputazione, ha posto in dubbio la legittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990. La difesa privata si duole del fatto che tale disposizione prevede oggi, all’esito di una tortuosa evoluzione normativa, un trattamento sanzionatorio con limite edittale minimo di otto anni di reclusione, pari al doppio del massimo previsto per il reato minore. Infatti, a seguito della sentenza n. 32 del 2014, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost., degli artt. 4-bis e 4-vicies ter del d.l. n. 272 del 2005, come convertito, ha ripreso applicazione l’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 nel testo anteriore alle modifiche apportate con le disposizioni dichiarate incostituzionali, così dando luogo a una grave incoerenza sistematica con i commi 5 e 5-bis.
1.2.– L’ordinanza, quindi, riferisce che il difensore dell’imputato, proprio sul presupposto che detto trattamento edittale è «rivissuto per effetto dell’intervento della Corte costituzionale in un contesto normativo affatto diverso», ha eccepito, sulla scorta di analoghi argomenti già posti a sostegno della questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Rovereto il 3 marzo 2016 (reg. ord. n. 100 del 2016), l’illegittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, chiedendo la sospensione del giudizio in attesa della decisione della Corte costituzionale.
2.– Su tali basi, la Corte d’appello triestina ha ritenuto che sussistano i presupposti per sollevare le questioni di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 25, 3 e 27 Cost., dell’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, nella parte in cui detta disposizione prevede – a seguito della sentenza n. 32 del 2014 – la pena minima edittale di otto anni di reclusione.
3.– In punto di rilevanza, la Corte rimettente afferma di condividere la qualificazione giuridica del fatto-reato data dal giudice di primo grado corrispondente al delitto di cui all’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, ostando alla sua sussumibilità nell’ambito della cosiddetta «lieve entità» una serie di elementi, quali la quantità di sostanza stupefacente (quasi cento grammi netti di cocaina), rivelatasi, all’analisi tossicologica, dotata di elevata percentuale di purezza (57%) e idonea al confezionamento di ben 375 dosi; le circostanze del traffico, involgente fornitori d’oltre oceano, con modalità di trasferimento pianificate per impedire il rinvenimento dello stupefacente; la condotta dell’imputato, che, dopo essersi procurato, appena un mese prima, oltre cento grammi di cocaina (benché di peggiore qualità), accettava di ricevere una nuova consistente fornitura; il rinvenimento nella sua abitazione di 3.700 euro in contanti, verosimilmente non riconducibili a guadagni e risparmi.
4.– In punto di non manifesta infondatezza, la Corte rimettente ha rilevato il contrasto della norma censurata in relazione a distinti parametri costituzionali.
4.1.– In primo luogo, l’ordinanza denuncia una violazione del principio della riserva di legge in materia penale, di cui all’art. 25, secondo comma, Cost. A tal fine, richiamandosi all’ordinanza della Corte di cassazione, sezione sesta penale, del 12 gennaio 2017, con cui la Suprema Corte aveva a sua volta sollevato un’analoga questione di legittimità costituzionale (decisa da questa Corte con ordinanza n. 184 del 2017 nel senso della manifesta inammissibilità), la Corte d’appello rimettente rileva che, proprio in virtù del citato principio della riserva di legge, gli interventi in materia penale volti ad ampliare le fattispecie di reato o a inasprire le sanzioni appartengono al monopolio esclusivo del legislatore, di modo che in tali casi non vi sarebbe spazio di azione per sentenze manipolative in malam partem della Corte costituzionale. Di qui la questione di legittimità costituzionale sul vigente art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, volta a ripristinare il più mite trattamento sanzionatorio, già introdotto nel 2006, da sei a venti anni di reclusione.
4.2.– In secondo luogo, la Corte rimettente evidenzia il difetto di ragionevolezza della dosimetria della pena prevista dal vigente art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, che emergerebbe nel raffronto con il trattamento sanzionatorio previsto per il fatto di lieve entità (da sei mesi a quattro anni di reclusione) dall’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 e con quello previsto per le cosiddette «droghe leggere» (da due a sei anni di reclusione) dall’art. 73, comma 4, del d.P.R. n. 309 del 1990. Il giudice rimettente evidenzia che, nonostante la linea di demarcazione «naturalistica» tra le fattispecie «ordinaria» e «lieve» sia talvolta non netta, il «confine sanzionatorio» dell’una e dell’altra incriminazione è invece troppo e, quindi, irragionevolmente, distante (intercorrendo ben quattro anni di pena detentiva fra il minimo dell’una e il massimo dell’altra). Pertanto, il trattamento sanzionatorio sensibilmente diverso tra le fattispecie che si pongono sul confine tra l’ipotesi lieve e l’ipotesi ordinaria determina un rapporto non ragionevole con il disvalore della condotta.
Su tali basi è opinione del giudice rimettente che il riscontrato iato sanzionatorio fra le raffrontate fattispecie, «ordinaria» e «lieve», sia del tutto irragionevole e in quanto tale oggettivamente contrastante con l’art. 3 Cost., anche tenuto conto della sussistenza nell’ordinamento di ulteriori norme, quale può essere la disposizione punitiva del fatto di lieve entità (art. 73, comma 5) o quella riguardante le droghe “leggere” (art. 73, comma 4), che possono offrire la grandezza predefinita che consente alla Corte costituzionale di rimediare all’irragionevole commisurazione della pena.
4.3.– Connesso a quanto appena esposto è l’ultimo motivo denunciato dalla Corte rimettente, ossia il contrasto del trattamento sanzionatorio attualmente previsto dall’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990 «con il principio di proporzionalità e il principio di colpevolezza e di necessaria finalizzazione rieducativa della pena, riconducibile al disposto degli artt. 3 e 27 Cost.».
A tal fine, l’ordinanza richiama la sentenza di questa Corte n. 236 del 2016, secondo cui «l’art. 3 Cost. esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali». L’ordinanza richiama anche le pronunce di questa Corte n. 251 del 2012 e n. 341 del 1994, onde sostenere che la pena per definirsi giusta e, così, svolgere la funzione rieducativa verso cui deve tendere in applicazione dell’art. 27 Cost., va adeguata all’effettiva responsabilità penale, in modo da assicurare la piena proporzionalità fra offesa, da una parte, e qualità e quantità della sanzione, dall’altra. Sicché una pena ingiustificatamente aspra tradirebbe, al contempo, il principio di proporzionalità della pena, sancito dall’art. 3 Cost., e quello della finalità rieducativa della stessa, posto dal richiamato art. 27 Cost.
4.4.– Alla luce di quanto sin qui esposto, l’ordinanza di rimessione ribadisce che nell’ordinamento sono rinvenibili misure della pena che consentono alla Corte di emendare i vizi della disposizione censurata senza sovrapporsi al ruolo del Parlamento e chiede di rispristinare il trattamento sanzionatorio già introdotto nel 2006 in modo da ridurre il minimo edittale da otto a sei anni di reclusione.
5.– Con atto depositato il 26 settembre 2017, è intervenuto nel presente giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili, alla luce dei principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 179 del 2017, secondo cui alla denunciata incongruenza normativa può porsi rimedio attraverso una pluralità di soluzioni tutte costituzionalmente legittime.
A differenza di quanto opinato dal giudice a quo, l’interveniente ritiene che non possa ritenersi che l’unica soluzione all’uopo idonea sia quella di rispristinare il trattamento sanzionatorio già introdotto nel 2006, così riducendo il minimo edittale da otto a sei anni di reclusione.
Pertanto, ravvisata la necessità di rispettare il primato delle valutazioni del legislatore sulla congruità dei mezzi per raggiungere un fine costituzionalmente necessario, il Presidente del Consiglio dei ministri conclude chiedendo l’inammissibilità delle sollevate questioni di legittimità costituzionale.
Considerato in diritto
1.– Con ordinanza iscritta al n. 113 del registro ordinanze 2017, la Corte d’appello di Trieste ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), per contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione, nella parte in cui, per effetto della sentenza n. 32 del 2014 di questa Corte, prevede la pena minima edittale di otto anni anziché di quella di sei anni introdotta con l’art. 4-bis del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272 (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2006, n. 49.
La disposizione censurata punisce con la pena edittale minima di otto anni di reclusione i casi “non lievi” di coltivazione, produzione, fabbricazione, estrazione, raffinazione, vendita, offerta o messa in vendita, cessione o ricezione, a qualsiasi titolo, distribuzione, commercio, acquisto, trasporto, esportazione, importazione, procacciamento ad altri, invio, passaggio o spedizione in transito, consegna per qualunque scopo o comunque di illecita detenzione, senza l’autorizzazione di cui all’art. 17 e fuori dalle ipotesi previste dall’art. 75 (si tratta dei casi di destinazione all’uso personale), di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle I e III previste dall’art. 14 (cosiddette droghe “pesanti”) dello stesso d.P.R. n. 309 del 1990 (d’ora in avanti anche: Testo unico sugli stupefacenti).
1.1.– La Corte d’appello di Trieste ritiene che la previsione della pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni in luogo di quella di sei anni introdotta con l’art. 4-bis del d.l. n. 272 del 2005, come modificato, violi anzitutto l’art. 25 Cost., poiché il vigente trattamento sanzionatorio sarebbe stato introdotto nell’ordinamento come conseguenza della sentenza n. 32 del 2014 di questa Corte, in violazione del principio della riserva di legge in materia penale, in base al quale gli interventi volti a inasprire le sanzioni appartengono al monopolio esclusivo del legislatore, senza che in tale ambito vi sia margine di azione per le sentenze manipolative di questa Corte.
In secondo luogo, l’ordinanza denuncia una violazione dell’art. 3 Cost. in quanto la disposizione censurata delineerebbe un trattamento sanzionatorio irragionevole tenuto conto che, nonostante la linea di demarcazione «naturalistica» fra la fattispecie «ordinaria», di cui alla disposizione denunciata, e quella di «lieve entità», di cui all’art. 73, comma 5, del medesimo d.P.R. n. 309 del 1990, non sia sempre netta, il «confine sanzionatorio» dell’una e dell’altra incriminazione è invece eccessivamente e, quindi, irragionevolmente, distante (intercorrendo ben quattro anni di pena detentiva fra il minimo dell’una e il massimo dell’altra).
Infine, il giudice a quo sostiene che la predicata irragionevolezza contrasterebbe con gli artt. 3 e 27 Cost., poiché la previsione di una pena ingiustificatamente aspra e sproporzionata rispetto alla gravità del fatto ne pregiudicherebbe la funzione rieducativa.
2.– La questione sollevata in riferimento all’art. 25, secondo comma, Cost. non è ammissibile.
L’ordinanza lamenta l’illegittimità dell’inasprimento della pena determinatosi in conseguenza della sentenza di questa Corte n. 32 del 2014, in riferimento alle fattispecie ordinarie (non lievi) di traffico di stupefacenti, disciplinate dall’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990. Secondo il giudice rimettente, questa Corte, intervenendo in materia penale in malam partem, avrebbe violato la riserva di legge stabilita all’art. 25 Cost.
La questione così prospettata si risolve in una censura degli effetti della sentenza di questa Corte n. 32 del 2014, di cui costituisce un improprio tentativo di impugnazione. In quanto tale, la questione è inammissibile dato che «[c]ontro le decisioni della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione» (art. 137, terzo comma, Cost.; ex multis, sentenza n. 29 del 1998, ordinanze n. 184 del 2017, n. 261 del 2016, n. 108 del 2001, n. 461 del 1999, n. 220 del 1998, n. 7 del 1991, n. 203, n. 93 e n. 27 del 1990, n. 77 del 1981).
Per altro verso, occorre evidenziare che non trova riscontro nella giurisprudenza costituzionale l’assunto da cui muove il giudice rimettente per cui la riserva di legge di cui all’art. 25 Cost. precluderebbe in radice a questa Corte la possibilità di intervenire in materia penale con effetti meno favorevoli. Invero, la giurisprudenza di questa Corte, ribadita anche recentemente (sentenze n. 236 del 2018 e n. 143 del 2018), ammette in particolari situazioni interventi con possibili effetti in malam partem in materia penale (sentenze n. 32 e n. 5 del 2014, n. 28 del 2010, n. 394 del 2006), restando semmai da verificare l’ampiezza e i limiti dell’ammissibilità di tali interventi nei singoli casi. Certamente il principio della riserva di legge di cui all’art. 25 Cost. rimette al legislatore «la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni da applicare» (sentenza n. 5 del 2014), ma non esclude che questa Corte possa assumere decisioni il cui effetto in malam partem non discende dall’introduzione di nuove norme o dalla manipolazione di norme esistenti, ma dalla semplice rimozione di disposizioni costituzionalmente illegittime. In tal caso, l’effetto in malam partem è ammissibile in quanto esso è una mera conseguenza indiretta della reductio ad legitimitatem di una norma costituzionalmente illegittima, la cui caducazione determina l’automatica riespansione di altra norma dettata dallo stesso legislatore (sentenza n. 236 del 2018).
Analogamente, questa Corte, con la sentenza n. 32 del 2014, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter del d.l. n. 272 del 2005, come convertito, per vizi procedimentali relativi all’art. 77, secondo comma, Cost. In esito alla dichiarazione di illegittimità costituzionale del suddetto decreto-legge, ha ripreso applicazione l’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, con effetti in parte più miti e in parte più severi. QQuesta Corte perciò si è limitata a rimuovere dall’ordinamento le disposizioni costituzionalmente illegittime sottoposte al suo esame, nello svolgimento del compito assegnatole dall’art. 134 Cost., mentre la conseguente configurazione del trattamento sanzionatorio dei reati in materia di stupefacenti è frutto di precedenti scelte del legislatore che sono tornate ad avere applicazione dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 32 del 2014 e che sono poi state modificate con il decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36 (Disposizioni urgenti in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché di impiego dei medicinali), convertito, con modificazioni, nella legge 16 maggio 2014, n. 79, che ha ridotto il massimo edittale della pena prevista per i fatti lievi e ha apportato ulteriori molteplici adattamenti alla normativa, conseguenti alla citata sentenza n. 32 del 2014.
3.– Le ulteriori censure, concernenti l’irragionevolezza e la sproporzione del trattamento sanzionatorio, sollevate con riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., meritano un esame congiunto perché fra loro strettamente interconnesse.
4.– L’Avvocatura generale dello Stato eccepisce l’inammissibilità di tali questioni, in considerazione del fatto che alla denunciata incongruenza normativa può porsi rimedio attraverso una pluralità di soluzioni tutte costituzionalmente legittime, sicché spetterebbe soltanto al legislatore, e non a questa Corte, emendare i vizi della disposizione censurata.
4.1. – Vero è che questa Corte finora si è sempre pronunciata nel senso della inammissibilità delle questioni che sono state ripetutamente sollevate in riferimento all’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990 (sentenze n. 179 del 2017, n. 148 e n. 23 del 2016; ordinanza n. 184 del 2017). Tuttavia le ragioni che hanno finora ostacolato l’esame nel merito non si ravvisano nel caso oggi in esame.
Nelle sentenze n. 148 e n. 23 del 2016 le questioni sono state dichiarate inammissibili per una pluralità di vizi delle ordinanze di rimessione, tra i quali l’indeterminatezza del petitum e la mancata individuazione di un trattamento sanzionatorio alternativo a quello in vigore, che consentisse a questa Corte di sanare i vizi di costituzionalità lamentati. Anche nell’ordinanza n. 184 del 2017 la Corte ha ravvisato negli atti introduttivi molteplici ragioni di inammissibilità connesse a vizi di rilevanza, a incompletezza della ricostruzione del quadro normativo, ad aspetti di contraddittorietà della motivazione, al tentativo di impugnare una pronuncia di questa Corte in violazione dell’art. 137, terzo comma, Cost. e alla conseguente pretesa di far rivivere la disciplina sanzionatoria contenuta in una disposizione dichiarata costituzionalmente illegittima, per vizi del procedimento legislativo ex art. 77 Cost.
Diverse e, per alcuni aspetti più affini a quelle eccepite dall’Avvocatura nel presente giudizio, le ragioni sottese all’inammissibilità pronunciata nella sentenza n. 179 del 2017. In tale decisione questa Corte ha ritenuto di non poter esaminare nel merito le questioni di legittimità costituzionale sottoposte al suo esame, perché i giudici rimettenti non avevano individuato “soluzioni costituzionalmente obbligate” idonee a rimediare al vulnus costituzionale denunciato. In quel caso, si chiedeva alla Corte costituzionale di colmare il divario sanzionatorio tra le due fattispecie di cui ai commi 1 e 5 dell’art. 73, parificando il minimo edittale previsto per il fatto non lieve al massimo edittale previsto per il fatto lieve. Questa Corte ha escluso che debba «ritenersi imposto, dal punto di vista costituzionale, che a continuità dell’offesa debba necessariamente corrispondere una continuità di risposta sanzionatoria» (sentenza n. 179 del 2017), ben potendo sussistere «spazi di discrezionalità discontinua» nel trattamento sanzionatorio. Sicché la richiesta di reductio ad legitimitatem del censurato comma 1 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 attraverso la parificazione del minimo edittale per il fatto non lieve da esso previsto al massimo edittale (quattro anni di reclusione ed euro 10329,00 di multa) comminato per il fatto lieve di cui al successivo comma 5, non poteva ritenersi costituzionalmente obbligata.
4.2.– Anche l’eccezione di inammissibilità sollevata in questo giudizio si basa su ragioni connesse all’assenza di soluzioni costituzionalmente obbligate, ma si rivela infondata alla luce degli approdi cui è giunta la più recente giurisprudenza costituzionale relativa all’ampiezza e ai limiti dell’intervento di questa Corte sulla misura delle sanzioni penali stabilite dal legislatore, sviluppatasi segnatamente a partire dalla sentenza n. 236 del 2016.
In particolare, con la recente sentenza n. 233 del 2018, questa Corte, dopo aver ribadito che le valutazioni discrezionali di dosimetria della pena spettano anzitutto al legislatore, ha precisato che non sussistono ostacoli al suo intervento quando le scelte sanzionatorie adottate dal legislatore si siano rivelate manifestamente arbitrarie o irragionevoli e il sistema legislativo consenta l’individuazione di soluzioni, anche alternative tra loro, che siano tali da «ricondurre a coerenza le scelte già delineate a tutela di un determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, ove possibile, all’eliminazione di ingiustificabili incongruenze» (in tal senso richiamando la sentenza n. 236 del 2016).
Similmente, la sentenza n. 222 del 2018 di poco precedente aveva già ritenuto che al fine di consentire l’intervento correttivo di questa Corte non è necessario che esista, nel sistema, un’unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima, come quella prevista per una norma avente identica struttura e ratio, idonea a essere assunta come tertium comparationis, essendo sufficiente che il «sistema nel suo complesso offra alla Corte “precisi punti di riferimento” e soluzioni “già esistenti” (sentenza n. 236 del 2016)», ancorché non “costituzionalmente obbligate”, «che possano sostituirsi alla previsione sanzionatoria dichiarata illegittima».
In definitiva, fermo restando che non spetta alla Corte determinare autonomamente la misura della pena (sentenza n. 148 del 2016), l’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale che riguardano l’entità della punizione risulta condizionata non tanto dalla presenza di un’unica soluzione costituzionalmente obbligata, quanto dalla presenza nel sistema di previsioni sanzionatorie che, trasposte all’interno della norma censurata, garantiscano coerenza alla logica perseguita dal legislatore (sentenza n. 233 del 2018). Nel rispetto delle scelte di politica sanzionatoria delineate dal legislatore e ad esso riservate, occorre, infatti, evitare che l’ordinamento presenti zone franche immuni dal sindacato di legittimità costituzionale proprio in ambiti in cui è maggiormente impellente l’esigenza di assicurare una tutela effettiva dei diritti fondamentali, tra cui massimamente la libertà personale, incisi dalle scelte sanzionatorie del legislatore.
Alla luce di tali principi, le questioni prospettate dalla Corte d’appello di Trieste superano il vaglio di ammissibilità, avendo individuato nell’ordinamento quale soluzione costituzionalmente adeguata, benché non obbligata, l’abbassamento del minimo edittale per il fatto previsto dal comma 1 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 da otto a sei anni, misura a suo tempo prevista dall’art. 4-bis del d.l. n. 272 del 2005 e tuttora in vigore, come pena massima, ai sensi del comma 4 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 per la fattispecie ordinaria delle droghe “leggere” di cui alle tabelle II e IV previste dall’art. 14 del d.P.R. n. 309 del 1990, come sostituito dall’art. 1, comma 3, del citato d.l. n. 36 del 2014, come convertito.
4.3.– D’altra parte, l’intervento di questa Corte non è ulteriormente differibile, posto che è rimasto inascoltato il pressante invito rivolto al legislatore affinché procedesse «rapidamente a soddisfare il principio di necessaria proporzionalità del trattamento sanzionatorio, risanando la frattura che separa le pene previste per i fatti lievi e per i fatti non lievi dai commi 5 e 1 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990», anche in considerazione «dell’elevato numero dei giudizi, pendenti e definiti, aventi ad oggetto reati in materia di stupefacenti» (sentenza n. 179 del 2017).
Da ultimo, ma non per importanza, deve aggiungersi che la questione in esame attiene a diritti fondamentali, che non tollerano ulteriori compromissioni, ragion per cui reiterate sono state le richieste di intervento rivolte a questa Corte dai giudici di merito e di legittimità.
5.– Nel merito le questioni sono fondate.AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA SERGIO ARMAROLI
Questa Corte ha già avuto modo di evidenziare che la divaricazione di ben quattro anni venutasi a creare tra il minimo edittale di pena previsto dal comma 1 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e il massimo edittale della pena comminata dal comma 5 dello stesso articolo «ha raggiunto un’ampiezza tale da determinare un’anomalia sanzionatoria» (sentenza n. 179 del 2017) all’esito di una articolata evoluzione legislativa e giurisprudenziale che occorre richiamare per sommi capi.
5.1.– L’originario art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 differenziava il trattamento sanzionatorio dei reati aventi ad oggetto le droghe “pesanti” (puniti al comma 1 con la reclusione da otto a venti anni e con la multa) rispetto a quello dei reati aventi ad oggetto le droghe “leggere” (puniti al comma 4 con la reclusione da due a sei anni e con la multa). La stessa distinzione tra droghe “pesanti” e “leggere” era riproposta anche per i fatti di lieve entità, in relazione ai quali il comma 5 del medesimo art. 73 stabiliva un’attenuante ad effetto speciale cosiddetta autonoma o indipendente, che puniva con la reclusione da uno a sei anni i fatti concernenti le droghe “pesanti” e da sei mesi a quattro anni quelli relativi alle droghe “leggere”, oltre alle rispettive sanzioni pecuniarie.
Il d.l. n. 272 del 2005, con l’art. 4-bis (poi dichiarato costituzionalmente illegittimo con la sentenza n. 32 del 2014), aveva soppresso la distinzione fondata sul tipo di sostanza stupefacente, comminando la pena della reclusione da sei a venti anni e la multa per i fatti non lievi, nonché la pena della reclusione da uno a sei anni e la multa per i casi in cui fosse applicabile l’attenuante del fatto di lieve entità.
Con l’art. 2, comma 1, lettera a), del successivo decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146 (Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria), convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2014, n. 10, è stato sostituito il comma 5 dell’art. 73, trasformando la circostanza attenuante del fatto di lieve entità in fattispecie autonoma di reato e riducendo il limite edittale massimo della pena detentiva da sei a cinque anni di reclusione. Tale modifica non è stata intaccata dalla sentenza n. 32 del 2014, a seguito della quale hanno ripreso vigore le disposizioni dell’art. 73 nella originaria formulazione.
Infine, il legislatore è tornato nuovamente sulla materia, con il d.l. n. 36 del 2014, convertito, con modificazioni, nella legge n. 79 del 2014, che tra l’altro, all’art. 1, comma 24-ter, lettera a), ha ulteriormente diminuito il massimo edittale della pena prevista per il fatto di lieve entità, fissandolo nella misura di anni quattro di reclusione oltre la multa.
È a seguito di questa stratificazione di interventi legislativi e giurisprudenziali che si è progressivamente scavata la lamentata profonda frattura che separa il trattamento sanzionatorio del fatto di non lieve entità da quello del fatto lieve, senza che il legislatore abbia provveduto a colmarla nonostante i gravi inconvenienti applicativi che essa può determinare, come questa Corte ha rilevato nelle sue precedenti pronunce in materia.
5.2.– Anche se il costante orientamento della Corte di cassazione è nel senso che la fattispecie di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, può essere riconosciuta solo nella ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (ex multis, da ultimo, Corte di cassazione, sezione settima penale, ordinanza 24 gennaio-12 febbraio 2019, n. 6621; Corte di cassazione, sezione settima penale, ordinanza 20 dicembre 2018-24 gennaio 2019, n. 3350; Corte di cassazione, sezione quarta penale, sentenza 13 dicembre 2018-18 gennaio 2019, n. 2312), indubitabilmente molti casi si collocano in una “zona grigia”, al confine fra le due fattispecie di reato, il che rende non giustificabile l’ulteriore permanenza di un così vasto iato sanzionatorio, evidentemente sproporzionato sol che si consideri che il minimo edittale del fatto di non lieve entità è pari al doppio del massimo edittale del fatto lieve. L’ampiezza del divario sanzionatorio condiziona inevitabilmente la valutazione complessiva che il giudice di merito deve compiere al fine di accertare la lieve entità del fatto (ritenuta doverosa da Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 27 settembre-9 novembre 2018, n. 51063), con il rischio di dar luogo a sperequazioni punitive, in eccesso o in difetto, oltre che a irragionevoli difformità applicative in un numero rilevante di condotte.
Ne deriva la violazione dei principi di eguaglianza, proporzionalità, ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., oltre che del principio di rieducazione della pena di cui all’art. 27 Cost.
Infatti, come questa Corte ha chiaramente affermato ancora di recente nella sentenza n. 222 del 2018, allorché le pene comminate appaiano manifestamente sproporzionate rispetto alla gravità del fatto previsto quale reato, si profila un contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost., giacché una pena non proporzionata alla gravità del fatto si risolve in un ostacolo alla sua funzione rieducativa (ex multis, sentenze n. 236 del 2016, n. 68 del 2012 e n. 341 del 1994). I principi di cui agli artt. 3 e 27 Cost. «esigono di contenere la privazione della libertà e la sofferenza inflitta alla persona umana nella misura minima necessaria e sempre allo scopo di favorirne il cammino di recupero, riparazione, riconciliazione e reinserimento sociale» (sentenza n. 179 del 2017) in vista del «progressivo reinserimento armonico della persona nella società, che costituisce l’essenza della finalità rieducativa» della pena (da ultimo, sentenza n. 149 del 2018). Al raggiungimento di tale impegnativo obiettivo posto dai principi costituzionali è di ostacolo l’espiazione di una pena oggettivamente non proporzionata alla gravità del fatto, quindi, soggettivamente percepita come ingiusta e inutilmente vessatoria e, dunque, destinata a non realizzare lo scopo rieducativo verso cui obbligatoriamente deve tendere.
5.3.– Alla stregua delle considerazioni che precedono, non può essere ulteriormente differito l’intervento di questa Corte, chiamata a porre rimedio alla violazione dei principi costituzionali evocati, con conseguente accoglimento delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990 nei termini in cui sono prospettate dal giudice rimettente, il quale chiede che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale di tale disposizione, nella parte in cui prevede un minimo edittale di otto anni, anziché di sei anni di reclusione.
La misura della pena individuata dal rimettente, benché non costituzionalmente obbligata, non è tuttavia arbitraria: essa si ricava da previsioni già rinvenibili nell’ordinamento, specificamente nel settore della disciplina sanzionatoria dei reati in materia di stupefacenti, e si colloca in tale ambito in modo coerente alla logica perseguita dal legislatore.
Il giudice rimettente, infatti, trae l’indicazione della misura della pena minima per i fatti non lievi anzitutto dalla previsione introdotta con l’art. 4-bis del d.l. n. 272 del 2005 per i medesimi fatti, che ancora conserva viva traccia applicativa nell’ordinamento in considerazione degli effetti non retroattivi della sentenza n. 32 del 2014. Inoltre, sei anni è altresì la pena massima – a cui pure fa riferimento l’ordinanza di rimessione – prevista dal vigente comma 4 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 per i fatti di non lieve entità aventi ad oggetto le sostanze di cui alle tabelle II e IV previste dal richiamato art. 14 del d.P.R. n. 309 del 1990. Sempre in sei anni il legislatore aveva altresì individuato la pena massima per i fatti di lieve entità concernenti le droghe “pesanti”, vigente il testo originario del d.P.R. n. 309 del 1990, misura mantenuta come limite massimo della pena per i fatti lievi anche dal successivo d.l. n. 272 del 2005 che pure ha eliminato dal comma 5 la distinzione tra droghe “pesanti” e droghe “leggere”.
In una parola, la pena di sei anni è stata ripetutamente indicata dal legislatore come misura adeguata ai fatti “di confine”, che nell’articolato e complesso sistema punitivo dei reati connessi al traffico di stupefacenti si pongono al margine inferiore delle categorie di reati più gravi o a quello superiore della categoria dei reati meno gravi. In tale contesto, è appropriata la richiesta di ridurre a sei anni di reclusione la pena minima per i fatti di non lieve entità di cui al comma 1 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, al fine di porre rimedio ai vizi di illegittimità costituzionale denunciati. Il giudice rimettente ha infatti individuato – secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza costituzionale più recente – una previsione sanzionatoria già rinvenibile nell’ordinamento che, trasposta all’interno della norma censurata, si situa coerentemente lungo la dorsale sanzionatoria prevista dai vari commi dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e rispetta la logica della disciplina voluta dal legislatore (sentenza n. 233 del 2018).
È appena il caso di osservare che la misura sanzionatoria indicata, non costituendo una opzione costituzionalmente obbligata, resta soggetta a un diverso apprezzamento da parte del legislatore sempre nel rispetto del principio di proporzionalità (sentenza n. 222 del 2018).
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), nella parte in cui in cui prevede la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni anziché di sei anni.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 gennaio 2019.
F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Marta CARTABIA, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria l’8 marzo 2019.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
– Gaetano SILVESTRI Presidente
– Luigi MAZZELLA Giudice
– Sabino CASSESE “
– Giuseppe TESAURO “
– Paolo Maria NAPOLITANO “
– Giuseppe FRIGO “
– Alessandro CRISCUOLO “
– Paolo GROSSI “
– Giorgio LATTANZI “
– Aldo CAROSI “
– Marta CARTABIA “
– Sergio MATTARELLA “
– Mario Rosario MORELLI “
– Giancarlo CORAGGIO “
– Giuliano AMATO “
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, commi 2, lettera a), e 3, lettera a), numero 6), del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272 (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2006, n. 49, promosso dalla Corte di cassazione, sezione terza penale, con ordinanza dell’11 giugno 2013, iscritta al n. 227 del registro ordinanze 2013 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2013.
Visti l’atto di costituzione di M.V., nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica dell’11 febbraio 2014 il Giudice relatore Marta Cartabia;
uditi gli avvocati Michela Porcile e Giovanni Maria Flick per M.V. e l’avvocato dello Stato Massimo Giannuzzi per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza depositata in data 11 giugno 2013 (r.o. n. 227 del 2013), la Corte di cassazione, terza sezione penale, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, commi 2, lettera a), e 3, lettera a), numero 6), del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272 (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2006, n. 49, in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione.
Più precisamente, la rimettente ha dubitato della legittimità costituzionale del citato art. 4-bis «nella parte in cui ha modificato l’art. 73 del testo unico sulle sostanze stupefacenti di cui al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, e segnatamente nella parte in cui, sostituendo i commi 1 e 4 dell’art. 73, parifica ai fini sanzionatori le sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle II e IV previste dal previgente art. 14 a quelle di cui alle tabelle I e III, e conseguentemente eleva le sanzioni per le prime della pena della reclusione da due a sei anni e della multa da euro 5.164 ad euro 77.468 a quella della reclusione da sei a venti anni e della multa da euro 26.000 ad euro 260.000». Parimenti, la Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 4-vicies ter, commi 2, lettera a), e 3, lettera a), numero 6) «nella parte in cui sostituisce gli artt. 13 e 14 del d.P.R. 309 del 1990, unificando le tabelle che identificano le sostanze stupefacenti, ed in particolare includendo la cannabis e i suoi prodotti nella prima di tali tabelle».
1.1.– La Corte di cassazione ha premesso di essere investita del ricorso proposto dall’imputato avverso la sentenza con la quale la Corte d’appello di Trento ha confermato la sentenza del Tribunale di Trento, che aveva dichiarato V.M. colpevole del reato di cui all’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), in relazione alla ricezione e al trasporto di kg 3,860 di sostanza stupefacente di tipo hashish, condannando l’imputato, previa concessione delle attenuanti generiche, alla pena di quattro anni di reclusione ed euro ventiseimila di multa. Ritenuti infondati i motivi di ricorso concernenti la prova della colpevolezza e la concessione dell’attenuante speciale del fatto di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990, la Corte riteneva rilevante il dubbio di legittimità costituzionale sollevato dalla difesa in relazione ai citati artt. 4-bis e 4-vicies ter, avuto riguardo al motivo di ricorso con il quale è stata chiesta la riduzione della pena in modo da ottenere il beneficio della relativa sospensione condizionale. A tale proposito, il giudice di legittimità ha rimarcato che, dovendosi ritenere plausibile la fissazione della pena in misura prossima al minimo edittale, l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale avrebbe effettivamente consentito di ridurre la pena nei limiti previsti per la concessione dell’invocata sospensione condizionale. Infatti, secondo la rimettente, la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle disposizioni che hanno sostituito, in tutto o in parte, e (a suo avviso) conseguentemente abrogato le corrispondenti disposizioni e norme del d.P.R. n. 309 del 1990, determinerebbe la reviviscenza del più favorevole trattamento sanzionatorio previgente, che stabiliva la pena edittale della reclusione da due a sei anni e della multa da euro 5.164 a euro 77.468 per i fatti di cui l’imputato è chiamato a rispondere, anziché quella attuale della reclusione da sei a venti anni e della multa da euro ventiseimila a euro duecentosessantamila. In particolare, la Corte di cassazione si è richiamata alla giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 314 del 2009 e n. 108 del 1986), secondo cui l’accertamento della invalidità di una norma abrogatrice e la sua dichiarazione di illegittimità da parte della Corte costituzionale, specialmente se per vizi di forma o procedurali, comporta la caducazione dell’effetto abrogativo e il conseguente ripristino della norma abrogata.
Ha precisato, inoltre, il Collegio rimettente che il deteriore trattamento sanzionatorio quale stabilito dal citato art. 4-bis, sospettato di illegittimità costituzionale, trova il suo presupposto nell’unificazione delle tabelle che identificano le sostanze stupefacenti, con inclusione della cannabis nella prima di esse, insieme alle cosiddette “droghe pesanti”: ciò determinerebbe, pertanto, la rilevanza della questione di legittimità costituzionale anche dell’art. 4-vicies ter, commi 2, lettera a), e 3, lettera a), numero 6), del citato d.l. n. 272 del 2005, che tale unificazione ha operato sostituendo il previgente testo degli artt. 13 e 14 del d.P.R. n. 309 del 1990.
1.2.– La Corte di cassazione ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dei predetti artt. 4-bis e 4-vicies ter in relazione all’art. 77, secondo comma, Cost., in quanto mancherebbe il requisito della omogeneità tra le norme originarie del decreto-legge e quelle introdotte nella legge di conversione. In proposito, i rimettenti hanno rammentato la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 22 del 2012), secondo cui sussiste nel nostro ordinamento detto principio costituzionale di necessaria omogeneità, in quanto l’art. 77, secondo comma, Cost. istituisce un nesso di interrelazione funzionale tra decreto-legge, formato dal Governo, e legge di conversione, caratterizzata da un procedimento di approvazione peculiare rispetto a quello ordinario, anche sotto il profilo della particolare rapidità e accelerazione dei tempi. La sussistenza del predetto principio risulterebbe poi confermata dal regolamento del Senato della Repubblica e dai messaggi e dalle lettere del Presidente della Repubblica, da questi inviate alle Camere. Quando venga spezzato il legame essenziale tra decretazione d’urgenza e potere di conversione, non sussisterebbe una illegittimità delle disposizioni introdotte nella legge di conversione per mancanza dei presupposti di necessità e urgenza delle norme eterogenee, ma una illegittimità per l’uso improprio, da parte del Parlamento, di un potere che la Costituzione gli attribuisce, con speciali modalità di procedura, allo scopo tipico di convertire un decreto-legge (sentenza n. 355 del 2010). Sarebbe, quindi, preclusa la possibilità di inserire, nella legge di conversione, emendamenti del tutto estranei all’oggetto e alle finalità del testo originario, in quanto si tratta di una legge «funzionalizzata e specializzata» che non può aprirsi a qualsiasi contenuto ulteriore anche nel caso di provvedimenti governativi ab origine eterogenei: in tale ultimo caso il limite all’introduzione di ulteriori disposizioni in sede di conversione è rappresentato dal rispetto della ratio del decreto-legge (ordinanza n. 34 del 2013).
L’applicazione di tali principi al caso di specie deve, secondo i rimettenti, portare a ritenere insussistente il requisito dell’omogeneità dei censurati artt. 4-bis e 4-vicies ter rispetto alle norme originarie contenute nel decreto-legge. Le finalità di quest’ultimo, infatti, sarebbero state quelle di: rafforzare le forze di polizia e la funzionalità del Ministero dell’interno per prevenire e combattere la criminalità organizzata e il terrorismo nazionale e internazionale; garantire il finanziamento per le olimpiadi invernali; favorire il recupero dei tossicodipendenti detenuti; assicurare il diritto di voto degli italiani residenti all’estero. Pur nella pluralità degli scopi si sarebbe potuta ravvisare una sostanziale omogeneità finalistica del decreto-legge, ravvisabile nella comunanza di ratio delle disposizioni, quella di garantire l’effettivo e sicuro svolgimento delle olimpiadi invernali.
In ogni caso, le norme originarie riguardavano non la disciplina delle sostanze stupefacenti, ma lo specifico e circoscritto tema dell’esecuzione delle pene detentive nei confronti dei tossicodipendenti recidivi con un programma terapeutico in corso. Nei confronti di questi ultimi, infatti, l’allora recentissima legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), cosiddetta “legge ex Cirielli”, con il suo art. 8 aveva aggiunto l’art. 94-bis al d.P.R. n. 309 del 1990 – riducendo da quattro a tre anni la pena massima che, per i recidivi, consentiva l’affidamento in prova per l’attuazione di un programma terapeutico di recupero dalla tossicodipendenza – e con l’art. 9 aveva aggiunto la lettera c) al comma 9 dell’art. 656 del codice di procedura penale, escludendo la sospensione della esecuzione della pena per i recidivi, compresi i tossicodipendenti con in corso un programma terapeutico di recupero dalla tossicodipendenza o alcooldipendenza. Il Governo, ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di garantire l’efficacia dei citati programmi di recupero anche in caso di recidivi, con l’art. 4 del d.l. n. 272 del 2005 aveva perciò abrogato il predetto art. 94-bis e aveva modificato l’art. 656, comma 9, lettera c), cod. proc. pen., ripristinando la sospensione dell’esecuzione della pena nei confronti dei tossicodipendenti con un programma terapeutico in atto, anche se recidivi.
La rimettente ha quindi rimarcato la profonda distonia di contenuto, finalità e ratio del decreto-legge rispetto alle nuove norme introdotte in sede di conversione, ciò non solo in riferimento alla ratio complessiva dell’intervento governativo – che era quella di garantire sotto l’aspetto finanziario e di polizia l’effettivo e sicuro svolgimento delle olimpiadi invernali, ma anche rispetto alle specifiche previsioni normative contenute nell’art. 4 citato. Questa, infatti, è l’unica disposizione che presenta un labile riferimento al tema degli stupefacenti, ma riguarda esclusivamente l’esecuzione della pena dei recidivi già condannati, come può desumersi dal titolo della disposizione e dal preambolo del provvedimento d’urgenza, in cui si dichiara espressamente che la ratio e la finalità dell’intervento sono quelle di «garantire l’efficacia dei programmi terapeutici di recupero per le tossicodipendenze anche in caso di recidiva». Con la legge di conversione, invece, all’art. 4 sono stati fatti seguire ben ventitre articoli aggiuntivi, composti da numerosissimi commi con relativi allegati, che non hanno apportato modifiche funzionalmente interrelate con le previsioni originarie, ma hanno piuttosto completamente ridisegnato l’apparato repressivo in materia di stupefacenti, sostituendo l’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e incidendo in modo pervasivo sul sistema classificatorio delle sostanze psicotrope, così da pervenire alla equiparazione tra cosiddette “droghe leggere” e “droghe pesanti”.
Secondo la Corte di cassazione non potrebbe, quindi, ravvisarsi alcuna omogeneità materiale o teleologica tra la disposizione abrogatrice di cui all’art. 4 del decreto d’urgenza e la riforma organica del testo unico sugli stupefacenti realizzata con la legge di conversione. Né, ad avviso del giudice di legittimità, la mera circostanza che l’art. 4, comma 1, del decreto d’urgenza richiami il d.P.R. n. 309 del 1990, per sopprimere la disposizione di cui all’art. 94-bis, potrebbe legittimare l’intera riscrittura del testo unico sugli stupefacenti, posto che, altrimenti, si sarebbe potuto riscrivere, con apposito “maxi-emendamento” d’aula, (saltando, quindi, l’esame in sede referente), tutta la disciplina dell’esecuzione penale, posto che veniva richiamato anche l’art. 656 cod. proc. pen. In tal modo, ad avviso dei rimettenti, si finirebbe per consentire ad ogni Governo, e alla sua maggioranza, di approfittare di qualsiasi effimera emergenza per riformare interi settori dell’ordinamento, strumentalizzando la speciale procedura privilegiata prevista per la legge di conversione, che costituisce, invece, una fonte funzionale e specializzata.
Ad avviso del Collegio rimettente, pertanto, il legislatore, con l’introduzione delle nuove norme e, in particolare, di quelle, poste dagli artt. 4-bis e 4-vicies ter, commi 2, lettera a), e 3, lettera a), numero 6), avrebbe travalicato i limiti della potestà emendativa del Parlamento, quali tracciati dalle citate sentenze della Corte costituzionale.
A riprova della disomogeneità delle norme impugnate, la Corte di cassazione ha citato il parere espresso dal Comitato per la legislazione della Camera nella seduta del 1° febbraio 2006, come pure le opinioni manifestate da diversi parlamentari della minoranza in sede di dibattito sulla legge di conversione, sia al Senato sia alla Camera. Del resto, hanno rimarcato i giudici rimettenti, la disomogeneità delle nuove norme deve ritenersi ammessa ed enunciata dalla stessa legge di conversione, che ha dovuto modificare il titolo del decreto-legge per rendere conto del nuovo contenuto ivi introdotto: sono state aggiunte, infatti, le parole «e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309».
La Corte rimettente ha poi evidenziato che, pur essendo prospettata una violazione procedurale ai sensi dell’art. 77, secondo comma, Cost., ciò nondimeno una eventuale pronuncia di accoglimento potrebbe incidere non sulle disposizioni, ma sulle singole norme introdotte dalla legge di conversione che, da un lato, sono totalmente estranee all’oggetto e alla ratio del decreto-legge e, dall’altro, assumono rilevanza nel giudizio a quo. Si tratterebbe, segnatamente, delle norme che – sostituendo i commi 1 e 4 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e unificando le tabelle che identificano le sostanze stupefacenti – parificano ai fini sanzionatori le sostanze di cui alle tabelle II e IV (tra le quali l’hashish), previste dal previgente art. 14 dello stesso d.P.R., a quelle di cui alle precedenti tabelle I e III e, conseguentemente, elevano le sanzioni per le prime.
1.3.– In via subordinata, la Corte di cassazione ha poi sollevato questione di legittimità costituzionale dei medesimi artt. 4-bis e 4-vicies ter negli stessi limiti di cui sopra, per difetto del requisito della necessità ed urgenza ai sensi dell’art. 77, secondo comma, Cost.
Secondo la rimettente, qualora la Corte costituzionale dovesse disattendere le conclusioni in punto di disomogeneità delle norme impugnate, rispetto al contenuto e alla ratio del decreto-legge, e si dovessero ritenere le medesime non del tutto eterogenee rispetto al decreto-legge, dovrebbe allora sindacarsi la sussistenza, per le nuove norme introdotte, dei citati requisiti di necessità ed urgenza, ritenuti in tal caso necessari dalla sentenza n. 355 del 2010 di questa Corte. Del resto, il Collegio rimettente evidenzia come altra giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 128 del 2008 e n. 171 del 2007) abbia osservato che la legge di conversione non sana i vizi del decreto d’urgenza, in sede di sua conversione, di tal che non possano introdursi disposizioni che non abbiano collegamento con le ragioni di necessità ed urgenza legittimanti l’intervento governativo.
1.4.– Il Collegio rimettente ha ritenuto, viceversa, assorbita la terza eccezione di legittimità costituzionale sollevata dalla difesa, per contrasto delle medesime norme di cui sopra con l’art. 117, primo comma, Cost. in relazione alla decisione quadro n. 2004/757/GAI del Consiglio dell’Unione europea del 25 ottobre 2004 (Decisione quadro del Consiglio riguardante la fissazione di norme minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni applicabili in materia di traffico illecito di stupefacenti) – che esigerebbe una disciplina differenziata in ragione della diversa pericolosità delle tipologie di sostanze stupefacenti e psicotrope – e con il principio di proporzionalità delle pene di cui all’art. 49, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
2.– Con atto depositato in data 19 novembre 2013, il Presidente del Consiglio dei ministri è intervenuto nel giudizio, chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili o infondate.
2.1.– In primo luogo, l’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità delle questioni, in quanto la rimettente avrebbe omesso di considerare la possibilità di adeguare il trattamento sanzionatorio alla fattispecie concreta mediante l’applicazione dell’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990.
2.2.– Nel merito la difesa del Presidente del Consiglio dei ministri ha ritenuto palesemente infondate la questioni sollevate, in quanto l’originario decreto-legge avrebbe già contenuto disposizioni in materia di tossicodipendenza, di tal che le norme introdotte in sede di conversione si sarebbero dovute considerare in linea con la ratio e con la finalità dell’intervento governativo, rispondendo anche ad una esigenza di straordinaria urgenza e necessità nel disciplinare una materia di fondamentale importanza ai fini della tutela della salute individuale e collettiva, nonché ai fini della salvaguardia della sicurezza pubblica, attraverso il rigoroso e fermo contrasto al traffico e allo spaccio degli stupefacenti e del recupero dei tossicodipendenti, anche in caso di recidiva.
3.– Con memoria depositata in data 18 novembre 2013, V.M., imputato nel procedimento penale pendente in Cassazione, si è costituito in giudizio, insistendo perché vengano accolte le sollevate questioni di legittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter del d.l. n. 272 del 2005, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 49 del 2006, ulteriormente illustrando i motivi già esposti dalla Corte di cassazione, in relazione alla violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost., sia per difetto di omogeneità materiale e teleologica rispetto a contenuto, finalità e ratio dell’originario testo del decreto-legge, sia, in via subordinata, per difetto dei requisiti di necessità e urgenza. In ultimo, la parte ha rimarcato che l’impugnato art. 4-bis si pone inoltre in duplice contrasto con il diritto dell’Unione europea, in quanto violerebbe sia l’art. 4 della citata decisione quadro n. 2004/757/GAI sia l’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
4.– In data 10 febbraio 2014, la difesa dell’imputato ha depositato note di discussione, con le quali ha rimarcato che l’Avvocatura generale dello Stato, nel ritenere sussistente un nesso tra l’art. 4 originariamente contenuto nel decreto governativo e le disposizioni oggi impugnate, avrebbe confuso l’oggetto di diritto sostanziale (la disciplina che individua e punisce le violazioni alla disciplina sugli stupefacenti) con il soggetto (cioè il condannato tossicodipendente): l’art. 4, infatti, avrebbe riguardato quest’ultimo, vale a dire il soggetto, mentre le norme introdotte dalla legge di conversione avrebbero inciso sul primo, id est l’oggetto. Nel ribadire e richiamare le argomentazioni già esposte in punto di fondatezza della questione di legittimità costituzionale, la difesa ha altresì evidenziato che l’eccezione di inammissibilità per difetto di rilevanza, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, si è basata sull’erroneo presupposto che la Corte di cassazione potesse applicare nella specie la disposizione di cui all’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990: il giudice di legittimità, invece, ha espressamente ritenuto infondati i motivi di ricorso relativi al riconoscimento del fatto di lieve entità, contestualmente considerando congrua, specifica e adeguata la motivazione della sentenza impugnata che lo escludeva.
Considerato in diritto
1.– La Corte di cassazione, terza sezione penale, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale degli articoli 4-bis e 4-vicies ter, commi 2, lettera a), e 3, lettera a), numero 6), del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272 (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2006, n. 49, in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione.
Ad avviso del Collegio rimettente, le disposizioni impugnate, introdotte dalla legge di conversione, mancherebbero del requisito di omogeneità con quelle originarie del decreto-legge. Detto requisito, infatti, è richiesto dall’art. 77, secondo comma, Cost. che, secondo la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 22 del 2012), istituisce un nesso di interrelazione funzionale tra decreto-legge, formato dal Governo, e legge di conversione, caratterizzata da un procedimento di approvazione peculiare e semplificato rispetto a quello ordinario. La legge di conversione, pertanto, rappresenta una legge «funzionalizzata e specializzata» che non può aprirsi a qualsiasi contenuto ulteriore, anche nel caso di provvedimenti governativi ab origine eterogenei (ordinanza n. 34 del 2013), ma ammette soltanto disposizioni che siano coerenti con quelle originarie o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico.
Nella specie, ha osservato il Collegio rimettente, le disposizioni originariamente contenute nel decreto-legge riguardavano la sicurezza e i finanziamenti per le Olimpiadi invernali (che di lì a poco si sarebbero svolte a Torino), la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno e il recupero di tossicodipendenti recidivi. Invece, le disposizioni impugnate, introdotte con la sola legge di conversione, non avrebbero nessuna correlazione con le prime, in quanto volte ad attuare una radicale e complessiva riforma del testo unico sugli stupefacenti e del trattamento sanzionatorio dei reati ivi contenuti.
In particolare, ha osservato la Corte di cassazione, il citato artt. 4-bis – modificando l’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) – ha previsto una medesima cornice edittale per le violazioni concernenti tutte le sostanze stupefacenti, unificando il trattamento sanzionatorio che, in precedenza, era differenziato a seconda che i reati avessero per oggetto le sostanze stupefacenti o psicotrope incluse nelle tabelle II e IV (cosiddette “droghe leggere”) ovvero quelle incluse nelle tabelle I e III (cosiddette “droghe pesanti”): la legge di conversione, infatti, con l’art. 4-vicies ter ha parallelamente modificato il precedente sistema tabellare stabilito dagli artt. 13 e 14 dello stesso d.P.R. n. 309 del 1990, includendo nella nuova tabella I gli stupefacenti che prima erano distinti in differenti gruppi.
Per effetto di tali modifiche le sanzioni per i reati concernenti le cosiddette “droghe leggere” e, in particolare, i derivati dalla cannabis, precedentemente stabilite nell’intervallo edittale della pena della reclusione da due a sei anni e della multa da euro 5.164 ad euro 77.468, sono state elevate, prevedendosi la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa da euro 26.000 ad euro 260.000.
Considerata la profonda distonia di contenuto, finalità e ratio del decreto-legge rispetto alle citate nuove norme introdotte in sede di conversione, i rimettenti reputano che sia stato violato l’art. 77, secondo comma, Cost. sotto il profilo del difetto del requisito di omogeneità ovvero del nesso di interrelazione funzionale richiesto dalla citata disposizione costituzionale.
In via subordinata, tuttavia, la Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale dei medesimi artt. 4-bis e 4-vicies ter, per difetto del requisito della necessità ed urgenza, richiesto dal medesimo art. 77, secondo comma, Cost. Secondo i rimettenti, infatti, qualora la Corte costituzionale dovesse disattendere le conclusioni in punto di disomogeneità delle norme impugnate, rispetto al contenuto e alla ratio del decreto-legge, e dovesse ritenere le medesime non del tutto eterogenee rispetto a questo, allora, poiché la legge di conversione non sana i vizi del decreto (sentenze n. 128 del 2008 e n. 171 del 2007), non potrebbe considerarsi legittima l’introduzione, in sede di conversione, di disposizioni che non abbiano collegamento con le ragioni di necessità ed urgenza legittimanti l’intervento governativo, ragioni evidentemente insussistenti nella specie.
2.– In via preliminare, in ordine alle deduzioni della parte privata, deve osservarsi che – ferma l’ammissibilità del suo intervento, in quanto persona imputata nel procedimento a quo e, quindi, parte del giudizio (ex plurimis, sentenze n. 304 del 2011, n. 138 del 2010 e n. 263 del 2009) – esse introducono profili di illegittimità costituzionale non prospettati nell’ordinanza di rimessione, in vista di un ampliamento del thema decidendum. Nella memoria di costituzione, infatti, viene dedotta anche una duplice violazione della normativa dell’Unione europea, in relazione sia alla decisione quadro n. 2004/757/GAI del Consiglio dell’Unione europea del 25 ottobre 2004 (Decisione quadro del Consiglio riguardante la fissazione di norme minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni applicabili in materia di traffico illecito di stupefacenti), sia all’art. 49, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
Va rilevato, invero, che si tratta di un percorso argomentativo e di una eccezione difensiva già ritenuti manifestamente infondati dalla Corte di cassazione e che la disamina di tale profilo non può ritenersi ammissibile nel presente giudizio incidentale, in quanto la parte privata costituita non può estendere i limiti della questione, quali precisati nell’ordinanza di rimessione dal giudice a quo (ex plurimis, sentenze n. 56 del 2009, n. 86 del 2008, n. 174 del 2003). Ciò a prescindere dalla carente indicazione delle disposizioni costituzionali rispetto alle quali la normativa dell’Unione europea assumerebbe rilevanza nel presente giudizio.
3.– In punto di ammissibilità delle questioni sollevate dalla Corte di cassazione, deve osservarsi che l’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito il difetto di rilevanza delle medesime, in quanto il giudice a quo avrebbe omesso di sperimentare la possibilità di adeguare il trattamento sanzionatorio alle differenti tipologie di stupefacenti, attraverso l’applicazione dell’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990, che prevede pene più miti per i fatti di lieve entità.
L’eccezione non è fondata, in quanto la Corte di cassazione ha espressamente precisato, nel corpo stesso della sua ordinanza, che la Corte d’appello di Trento ha fornito congrua, specifica e adeguata motivazione delle ragioni per le quali non è riconoscibile nella specie il fatto di lieve entità, ai sensi del citato art. 73, comma 5.
È appena il caso di aggiungere che, alla luce delle considerazioni sopra svolte, risulta evidente che nessuna incidenza sulle questioni sollevate possono esplicare le modifiche apportate all’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 dall’art. 2 del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146 (Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2014, n.10. Trattandosi di ius superveniens che riguarda disposizioni non applicabili nel giudizio a quo, non si ravvisa la necessità di una restituzione degli atti al giudice rimettente, dal momento che le modifiche, intervenute medio tempore, concernono una disposizione di cui è già stata esclusa l’applicazione nella specie, e sono tali da non influire sullo specifico vizio procedurale lamentato dal giudice rimettente in ordine alla formazione della legge di conversione n. 49 del 2006, con riguardo a disposizioni differenti. Inoltre, gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il decreto-legge n. 146 del 2013, sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest’ultima.
4.– Nel merito, la questione di legittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter del d.l. n. 272 del 2005, come convertito dall’art. 1, comma 1, della legge n. 49 del 2006, è fondata in riferimento all’art. 77, secondo comma, Cost. per difetto di omogeneità, e quindi di nesso funzionale, tra le disposizioni del decreto-legge e quelle impugnate, introdotte nella legge di conversione.
4.1.– In proposito va richiamata la giurisprudenza di questa Corte, con particolare riguardo alla sentenza n. 22 del 2012 e alla successiva ordinanza n. 34 del 2013, nella quale si è chiarito che la legge di conversione deve avere un contenuto omogeneo a quello del decreto-legge. Ciò in ossequio, prima ancora che a regole di buona tecnica normativa, allo stesso art. 77, secondo comma, Cost., il quale presuppone «un nesso di interrelazione funzionale tra decreto-legge, formato dal Governo ed emanato dal Presidente della Repubblica, e legge di conversione, caratterizzata da un procedimento di approvazione peculiare rispetto a quello ordinario» (sentenza n. 22 del 2012).
La legge di conversione – per l’approvazione della quale le Camere, anche se sciolte, si riuniscono entro cinque giorni dalla presentazione del relativo disegno di legge (art. 77, secondo comma, Cost.) – segue un iter parlamentare semplificato e caratterizzato dal rispetto di tempi particolarmente rapidi, che si giustificano alla luce della sua natura di legge funzionalizzata alla stabilizzazione di un provvedimento avente forza di legge, emanato provvisoriamente dal Governo e valido per un lasso temporale breve e circoscritto.
Dalla sua connotazione di legge a competenza tipica derivano i limiti alla emendabilità del decreto-legge. La legge di conversione non può, quindi, aprirsi a qualsiasi contenuto ulteriore, come del resto prescrivono anche i regolamenti parlamentari (art. 96-bis del Regolamento della Camera dei Deputati e art. 97 del Regolamento del Senato della Repubblica, come interpretato dalla Giunta per il regolamento con il parere dell’8 novembre 1984). Diversamente, l’iter semplificato potrebbe essere sfruttato per scopi estranei a quelli che giustificano l’atto con forza di legge, a detrimento delle ordinarie dinamiche di confronto parlamentare. Pertanto, l’inclusione di emendamenti e articoli aggiuntivi che non siano attinenti alla materia oggetto del decreto-legge, o alle finalità di quest’ultimo, determina un vizio della legge di conversione in parte qua.
È bene sottolineare che la richiesta coerenza tra il decreto-legge e la legge di conversione non esclude, in linea generale, che le Camere possano apportare emendamenti al testo del decreto-legge, per modificare la normativa in esso contenuta, in base alle valutazioni emerse nel dibattito parlamentare; essa vale soltanto a scongiurare l’uso improprio di tale potere, che si verifica ogniqualvolta sotto la veste formale di un emendamento si introduca un disegno di legge che tenda a immettere nell’ordinamento una disciplina estranea, interrompendo il legame essenziale tra decreto-legge e legge di conversione, presupposto dalla sequenza delineata dall’art. 77, secondo comma, Cost.
Ciò vale anche nel caso di provvedimenti governativi ab origine a contenuto plurimo, come quello di specie. In relazione a questa tipologia di atti – che di per sé non sono esenti da problemi rispetto al requisito dell’omogeneità (sentenza n. 22 del 2012) – ogni ulteriore disposizione introdotta in sede di conversione deve essere strettamente collegata ad uno dei contenuti già disciplinati dal decreto-legge ovvero alla ratio dominante del provvedimento originario considerato nel suo complesso.
Nell’ipotesi in cui la legge di conversione spezzi la suddetta connessione, si determina un vizio di procedura, mentre resta ovviamente salva la possibilità che la materia regolata dagli emendamenti estranei al decreto-legge formi oggetto di un separato disegno di legge, da discutersi secondo le ordinarie modalità previste dall’art. 72 Cost.
L’eterogeneità delle disposizioni aggiunte in sede di conversione determina, dunque, un vizio procedurale delle stesse, che come ogni altro vizio della legge spetta solo a questa Corte accertare. Si tratta di un vizio procedurale peculiare, che per sua stessa natura può essere evidenziato solamente attraverso un esame del contenuto sostanziale delle singole disposizioni aggiunte in sede parlamentare, posto a raffronto con l’originario decreto-legge. All’esito di tale esame, le eventuali disposizioni intruse risulteranno affette da vizio di formazione, per violazione dell’art. 77 Cost., mentre saranno fatte salve tutte le componenti dell’atto che si pongano in linea di continuità sostanziale, per materia o per finalità, con l’originario decreto-legge.
4.2.– Nel caso di specie, dunque, la Corte è chiamata a verificare se il contenuto delle disposizioni impugnate, introdotte in fase di conversione, sia funzionalmente correlato al decreto-legge n. 272 del 2005, al fine di giudicare il corretto uso del potere di conversione ex art. 77, secondo comma, Cost. da parte delle Camere.
A tal fine va osservato che le norme originarie contenute nel decreto-legge riguardano l’assunzione di personale della Polizia di Stato (art. 1), misure per assicurare la funzionalità all’Amministrazione civile dell’interno (art. 2), finanziamenti per le olimpiadi invernali (art. 3), il recupero dei tossicodipendenti detenuti (art. 4) e il diritto di voto degli italiani residenti all’estero (art. 5).
Come può facilmente rilevarsi, e come del resto ha osservato l’Avvocatura dello Stato, l’unica previsione alla quale, in ipotesi, potrebbero riferirsi le disposizioni impugnate introdotte dalla legge di conversione, è l’art. 4, la cui connotazione finalistica era ed è quella di impedire l’interruzione del programma di recupero di determinate categorie di tossicodipendenti recidivi.
Nei confronti di questi ultimi era, infatti, intervenuta l’allora recentissima legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), cosiddetta “legge ex Cirielli”, che con il suo art. 8 aveva aggiunto l’art. 94-bis al d.P.R. n. 309 del 1990, riducendo così da quattro a tre anni la pena massima che, per i recidivi, consentiva l’affidamento in prova per l’attuazione di un programma terapeutico di recupero dalla tossicodipendenza; inoltre, l’art. 9 della medesima legge aveva aggiunto la lettera c) al comma 9 dell’art. 656 del codice di procedura penale, escludendo la sospensione della esecuzione della pena per i recidivi, anche se tossicodipendenti inseriti in un programma terapeutico di recupero.
Il Governo, ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di garantire l’efficacia dei citati programmi di recupero anche in caso di recidivi, con l’art. 4 del d.l. n. 272 del 2005 aveva perciò abrogato il predetto art. 94-bis e aveva modificato l’art. 656, comma 9, lettera c), cod. proc. pen., ripristinando la sospensione dell’esecuzione della pena nei confronti dei tossicodipendenti con un programma terapeutico in atto alle condizioni precedentemente previste.
L’art. 4 contiene, pertanto, norme di natura processuale, attinenti alle modalità di esecuzione della pena, il cui fine è quello di impedire l’interruzione dei programmi di recupero dalla tossicodipendenza. Esse riguardano, cioè, la persona del tossicodipendente e perseguono una finalità specifica e ben determinata: il suo recupero dall’uso di droghe, qualunque reato egli abbia commesso, sia esso in materia di stupefacenti o non.
Non così le impugnate disposizioni di cui agli artt. 4-bis e 4-vicies ter, introdotte dalla legge di conversione, le quali invece riguardano gli stupefacenti e non la persona del tossicodipendente. Inoltre, esse sono norme a connotazione sostanziale, e non processuale, perché dettano la disciplina dei reati in materia di stupefacenti.
Si tratta, dunque, di fattispecie diverse per materia e per finalità, che denotano la evidente estraneità delle disposizioni censurate, aggiunte in sede di conversione, rispetto ai contenuti e alle finalità del decreto-legge in cui sono state inserite.
4.3.– Tra gli elementi sintomatici che confermano tale conclusione, si può richiamare la circostanza che lo stesso Parlamento ha dovuto modificare, in sede di conversione, il titolo originario del decreto-legge, ampliandolo con l’aggiunta delle parole «e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309», per includervi la materia disciplinata dalle disposizioni introdotte solo con la legge di conversione. Ciò è indice del fatto che lo stesso legislatore ha ritenuto che le innovazioni introdotte con la legge di conversione non potevano essere ricomprese nelle materie già disciplinate dal decreto-legge medesimo e risultanti dal titolo originario di quest’ultimo.
D’altra parte, non meno significativo è il parere espresso dal Comitato per la legislazione della Camera dei deputati (nella seduta del 1° febbraio 2006) sul disegno di legge C. 6297 di conversione in legge del decreto-legge n. 272 del 2005. In tale parere si rileva che il disegno di legge «reca un contenuto i cui elementi di eterogeneità – peraltro già originariamente presenti nella originaria formulazione di 5 articoli […] – sono stati notevolmente accentuati a seguito dell’inserimento, durante il procedimento di conversione presso il Senato, di una vasta mole di ulteriori disposizioni (recate in 25 nuovi articoli) riguardanti principalmente, ma non esclusivamente, misure di contrasto alla diffusione degli stupefacenti, mutuate da un disegno di legge da tempo all’esame del Senato (S. 2953)».
4.4.– Del resto, la disomogeneità delle disposizioni impugnate rispetto al decreto-legge da convertire assume caratteri di assoluta evidenza, anche alla luce della portata della riforma recata dagli impugnati artt. 4-bis e 4-vicies ter e della delicatezza e complessità della materia incisa dagli stessi.
Infatti, benché contenute in due soli articoli, le modifiche introdotte nell’ordinamento apportano una innovazione sistematica alla disciplina dei reati in materia di stupefacenti, sia sotto il profilo delle incriminazioni sia sotto quello sanzionatorio, il fulcro della quale è costituito dalla parificazione dei delitti riguardanti le droghe cosiddette “pesanti” e di quelli aventi ad oggetto le droghe cosiddette “leggere”, fattispecie differenziate invece dalla precedente disciplina.
Una tale penetrante e incisiva riforma, coinvolgente delicate scelte di natura politica, giuridica e scientifica, avrebbe richiesto un adeguato dibattito parlamentare, possibile ove si fossero seguite le ordinarie procedure di formazione della legge, ex art. 72 Cost.
Si aggiunga che un intervento normativo di simile rilievo – che, non a caso, faceva parte di un autonomo disegno di legge S. 2953 giacente da tre anni in Senato in attesa dell’approvazione – ha finito, invece, per essere frettolosamente inserito in un “maxi-emendamento” del Governo, interamente sostitutivo del testo del disegno di legge di conversione, presentato direttamente nell’Assemblea del Senato e su cui il Governo medesimo ha posto la questione di fiducia (nella seduta del 25 gennaio 2006), così precludendo una discussione specifica e una congrua deliberazione sui singoli aspetti della disciplina in tal modo introdotta.
Inoltre, per effetto del “voto bloccato” che la questione di fiducia determina ai sensi delle vigenti procedure parlamentari, è stato anche impedito ogni possibile intervento sul testo presentato dal Governo, dal momento che all’oggetto della questione di fiducia, non possono essere riferiti emendamenti, sub-emendamenti o articoli aggiuntivi e che su tale oggetto è altresì vietata la votazione per parti separate.
Né la seconda e definitiva lettura presso l’altro ramo del Parlamento ha consentito successivamente di rimediare a questa mancanza, visto che anche in quel caso il Governo ha posto, nella seduta del 6 febbraio 2006, la questione di fiducia sul testo approvato dal Senato, obbligando così l’Assemblea della Camera a votarlo “in blocco”.
Va inoltre osservato che la presentazione in aula da parte del Governo di un maxi-emendamento al disegno di legge di conversione non ha consentito alle Commissioni di svolgere in Senato l’esame referente richiesto dal primo comma dell’art. 72 Cost.
Per di più, l’imminente fine della legislatura (intervenuta con il d.P.R. 11 febbraio 2006, n. 32, recante «Scioglimento del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati») e l’assoluta urgenza di convertire alcune delle disposizioni contenute nel decreto-legge originario, tra cui quelle riguardanti la sicurezza e il finanziamento delle Olimpiadi invernali di Torino 2006, impedivano di fatto allo stesso Presidente della Repubblica di fare uso della facoltà di rinvio delle leggi ex art. 74 Cost., non disponendo, tra l’altro, di un potere di rinvio parziale.
In questo senso sono, infatti, i rilievi contenuti nei ripetuti interventi da parte del Presidente della Repubblica – lettera inviata il 27 dicembre 2013 ai Presidenti del Senato e della Camera, sulle modalità di svolgimento dell’iter parlamentare di conversione in legge del decreto-legge c.d. “salva Roma” (decreto-legge 31 ottobre 2013, n. 126); lettera inviata il 23 febbraio 2012 ai Presidenti del Senato e della Camera; lettera inviata il 22 febbraio 2011 ai Presidenti del Senato e della Camera; messaggio inviato alle Camere il 29 marzo 2002) – e, recentemente, anche da parte del Presidente del Senato (comunicato del Presidente del Senato inviato il 28 dicembre 2013), interventi tutti volti a segnalare l’abuso dell’istituto del decreto-legge e, in particolare, l’uso improprio dello strumento della legge di conversione, in violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost.
Ben si comprende, pertanto, proprio alla luce di quanto accaduto nel caso di specie, come il rispetto del requisito dell’omogeneità e della interrelazione funzionale tra disposizioni del decreto-legge e quelle della legge di conversione ex art. 77, secondo comma, Cost. sia di fondamentale importanza per mantenere entro la cornice costituzionale i rapporti istituzionali tra Governo, Parlamento e Presidente della Repubblica nello svolgimento della funzione legislativa.
4.5.– Conclusivamente sul punto, deve osservarsi che, nel caso sottoposto all’esame della Corte, risultano contestualmente presenti plurimi indici che rendono manifesta l’assenza di ogni nesso di interrelazione funzionale tra le disposizioni impugnate e le originarie disposizioni del decreto-legge.
In difetto del necessario legame logico-giuridico, richiesto dall’art. 77, secondo comma, Cost., i censurati artt. 4-bis e 4-vicies ter devono ritenersi adottati in carenza dei presupposti per il legittimo esercizio del potere legislativo di conversione e perciò costituzionalmente illegittimi.
Trattandosi di un vizio di natura procedurale, che peraltro – come si è detto – si evidenzia solo ad un’analisi dei contenuti normativi aggiunti in sede di conversione, la declaratoria di illegittimità costituzionale colpisce per intero le due disposizioni impugnate e soltanto esse, restando impregiudicata la valutazione di questa Corte in relazione ad eventuali ulteriori impugnative aventi ad oggetto altre disposizioni della medesima legge.
5.– In considerazione del particolare vizio procedurale accertato in questa sede, per carenza dei presupposti ex art. 77, secondo comma, Cost., deve ritenersi che, a seguito della caducazione delle disposizioni impugnate, tornino a ricevere applicazione l’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente le modifiche apportate con le disposizioni impugnate.
Il potere di conversione non può, infatti, considerarsi una mera manifestazione dell’ordinaria potestà legislativa delle Camere, in quanto la legge di conversione ha natura «funzionalizzata e specializzata» (sentenza n. 22 del 2012 e ordinanza n. 34 del 2013). Essa presuppone un decreto da convertire, al cui contenuto precettivo deve attenersi, e per questo non è votata articolo per articolo, ma in genere è composta da un articolo unico, sul quale ha luogo la votazione – salva la eventuale proposizione di emendamenti, nei limiti sopra ricordati – nell’ambito di un procedimento ad hoc (art. 96-bis del Regolamento della Camera; art. 78 del Regolamento del Senato), che deve necessariamente concludersi entro sessanta giorni, pena la decadenza ex tunc del provvedimento governativo. Nella misura in cui le Camere non rispettano la funzione tipica della legge di conversione, facendo uso della speciale procedura per essa prevista al fine di perseguire scopi ulteriori rispetto alla conversione del provvedimento del Governo, esse agiscono in una situazione di carenza di potere.
In tali casi, in base alla giurisprudenza di questa Corte, l’atto affetto da vizio radicale nella sua formazione è inidoneo ad innovare l’ordinamento e, quindi, anche ad abrogare la precedente normativa (sentenze n. 123 del 2011 e n. 361 del 2010). Sotto questo profilo, la situazione risulta assimilabile a quella della caducazione di norme legislative emanate in difetto di delega, per le quali questa Corte ha già riconosciuto, come conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale, l’applicazione della normativa precedente (sentenze n. 5 del 2014 e n. 162 del 2012), in conseguenza dell’inidoneità dell’atto, per il radicale vizio procedurale che lo inficia, a produrre effetti abrogativi anche per modifica o sostituzione.
Deve, dunque, ritenersi che la disciplina dei reati sugli stupefacenti contenuta nel d.P.R. n. 309 del 1990, nella versione precedente alla novella del 2006, torni ad applicarsi, non essendosi validamente verificato l’effetto abrogativo.
È appena il caso di aggiungere che la materia del traffico illecito degli stupefacenti è oggetto di obblighi di penalizzazione, in virtù di normative dell’Unione europea. Più precisamente la decisione quadro n. 2004/757/GAI del 2004 fissa norme minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni applicabili in materia di traffico illecito di stupefacenti, richiedendo che in tutti gli Stati membri siano punite alcune condotte intenzionali, allorché non autorizzate, fatto salvo il consumo personale, quale definito dalle rispettive legislazioni nazionali. Pertanto, se non si determinasse la ripresa dell’applicazione delle norme sanzionatorie contenute nel d.P.R. n. 309 del 1990, resterebbero non punite alcune tipologie di condotte per le quali sussiste un obbligo sovranazionale di penalizzazione. Il che determinerebbe una violazione del diritto dell’Unione europea, che l’Italia è tenuta a rispettare in virtù degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.
6.– Stabilito, quindi, che una volta dichiarata l’illegittimità costituzionale delle disposizioni impugnate riprende applicazione l’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 nel testo anteriore alle modifiche con queste apportate, resta da osservare che, mentre esso prevede un trattamento sanzionatorio più mite, rispetto a quello caducato, per gli illeciti concernenti le cosiddette “droghe leggere” (puniti con la pena della reclusione da due a sei anni e della multa, anziché con la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa), viceversa stabilisce sanzioni più severe per i reati concernenti le cosiddette “droghe pesanti” (puniti con la pena della reclusione da otto a venti anni, anziché con quella da sei a venti anni).
È bene ribadire che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, sin dalla sentenza n. 148 del 1983, si è ritenuto che gli eventuali effetti in malam partem di una decisione della Corte non precludono l’esame nel merito della normativa impugnata, fermo restando il divieto per la Corte (in virtù della riserva di legge vigente in materia penale, di cui all’art. 25 Cost.) di «configurare nuove norme penali» (sentenza n. 394 del 2006), siano esse incriminatrici o sanzionatorie, eventualità questa che non rileva nel presente giudizio, dal momento che la decisione della Corte non fa altro che rimuovere gli ostacoli all’applicazione di una disciplina stabilita dal legislatore.
Quanto agli effetti sui singoli imputati, è compito del giudice comune, quale interprete delle leggi, impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 cod. pen., che implica l’applicazione della norma penale più favorevole al reo.
Analogamente, rientra nei compiti del giudice comune individuare quali norme, successive a quelle impugnate, non siano più applicabili perché divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate) e quali, invece, devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, oggetto della presente decisione.
7.– La decisione di cui sopra assorbe l’ulteriore questione sollevata in via subordinata dalla Corte di cassazione.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272 (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2006, n. 49.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 febbraio 2014.
F.to:
Gaetano SILVESTRI, Presidente
Marta CARTABIA, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere

VIOLENZA SESSUALE AVVOCATO PENALISTA BO, RA, FO, MI, VI

ATTI SESSUALI ATTI INDIRIZZATI VERSO ZONE EROGENE CHE COMPROMETTONO LA LIBERA DETERMINAZIONE DELLA SESSUALITA’ DEL SOGGETTO PASSIVO

atti sessuali tutti quegli atti indirizzati verso zone erogene, e che siano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale con modalità connotate esemplificativamente dalla costrizione, sostituzione di persona, abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica
atti sessuali tutti quegli atti indirizzati verso zone erogene, e che siano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale con modalità connotate esemplificativamente dalla costrizione, sostituzione di persona, abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica

DIFENDO REATO DI VIOLENZA SESSUALE A BOLOGNA, RAVENNA ,FORLI, MILANO PADOVA ROVIGO VICENZA

Come chiarito in più occasioni da questa corte, in termini generali, devono essere considerati atti sessuali tutti quegli atti indirizzati verso zone erogene, e che siano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale con modalità connotate esemplificativamente dalla costrizione, sostituzione di persona, abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica. Tra questi vanno ricompresi i toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime delle vittime, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo non completo e/o di breve durata, essendo del tutto irrilevante, ai fini della consumazione, che il soggetto abbia o meno conseguito la soddisfazione erotica (Sez. 3, n. 7772 del 02/05/2000, Calò G., Rv. 217017 – Sez. 3, n. 4402 del 10/03/2000, Rinaldi M., Rv. 220938 – Sez. 3, n. 3990 del 24/11/2000 Ud. (dep. 01/02/2001), Invidia G., Rv. 218542 – Sez. 3, n. 15488 del 22/02/2002, Obiang Esono Fulgencio, Rv. 221453 – Sez. 3, n. 39718 del 17/06/2009, Baradel e altro, Rv. 244622 – Sez. 3, n. 21336 del 15/04/2010, M., Rv. 247282 – Sez. 3, n. 20754 del 17/04/2013, S., Rv. 255907 – Sez. 3, n. 4913 del 22/10/2014 Ud. (dep. 03/02/2015), P., Rv. 262470 – Sez. 3, n. 21020 del 28/10/2014 Ud. (dep. 21/05/2015), Pg in proc. C., Rv. 263738 – cfr anche Sez. 3, n. 39710 del 21/09/2011, R., Rv. 251318

VIOLENZA SESSUALE AVVOCATO PENALISTA      Costituisce, infatti, insegnamento costantemente ribadito quello secondo cui, ai fini dell’integrazione dell’elemento soggettivo del reato di violenza sessuale, non è necessario che la condotta sia specificamente finalizzata al soddisfacimento del piacere sessuale dell’agente, essendo sufficiente che questi sia consapevole della natura oggettivamente ‘sessuale’ dell’atto posto in essere volontariamente, ossia della sua idoneità a soddisfare il piacere sessuale o a suscitarne lo stimolo, a prescindere dallo scopo perseguito (così, tra le tante: Sez. 3, n. 3648 del 03/10/2017, dep. 2018, T., Rv. 272449-01; Sez. 3, n. 21020 del 28/10/2014, dep. 2015, C., Rv. 263738-01; Sez. 3, n. 20754 del 17/04/2013, S., Rv. 255907-01). Il Collegio condivide questo orientamento, in relazione al quale non sono offerte specifiche ragioni per dissentire, osservando, in particolare, che il testo dell’art. 609-bis c.p. non richiede alcuna specifica finalità dell’agente.

  1. Problema distinto è quello concernente i limiti alla necessità del consenso per la liceità del compimento di atti invasivi della libertà sessuale di una persona nello svolgimento di attività medica.

È utile premettere, in linea generale, che, secondo l’orientamento ampiamente prevalente della giurisprudenza, citato anche nel ricorso, ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo del reato di violenza sessuale, è sufficiente che l’agente abbia la consapevolezza dell’assenza di una chiara manifestazione del consenso da parte del soggetto passivo al compimento degli atti sessuali a suo carico, con conseguente irrilevanza dell’eventuale errore sull’espressione del dissenso anche ove questo non sia stato esplicitato, potendo semmai fondarsi il dubbio sulla ricorrenza di un valido elemento soggettivo solamente nel caso in cui l’errore si fondi sul contenuto espressivo, in ipotesi equivoco, di precise e positive manifestazioni di volontà promananti dalla parte offesa (cfr., tra le tante, Sez. 3, n. 49597 del 09/03/2016, S., Rv. 268186-01, e Sez. 3, n. 22127 del 23/06/2016, dep. 2017, S. Rv. 270500-01). Addirittura, non mancano decisioni per le quali l’esimente putativa del consenso dell’avente diritto non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in quanto la mancanza del consenso costituisce requisito esplicito della fattispecie e l’errore sul dissenso si sostanzia, pertanto, in un errore inescusabile sulla legge penale (così Sez. 3, n. 2400 del 05/10/2017, dep. 2018, S., Rv. 272074-01, e Sez. 3, n. 17210 del 10/03/2011, I., Rv. 250141-01). 4.2. Il tema, peraltro, richiede una specifica attenzione per l’ipotesi di atti sessuali compiuti nello svolgimento di attività medica, posto che l’esercizio di questa è, in linea generale, giuridicamente autorizzato nell’interesse pubblico (cfr., in argomento, per tutte, Sez. U, n. 2437 del 18/12/2008, dep. 2009, Giulini, Rv. 241752-01, in motivazione, spec. § 4). 4.2.1. Nella giurisprudenza penale di legittimità si è più volte affermato che deve essere esclusa la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questi è in grado di prestare il suo consenso e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità, in forza di quanto previsto dagli artt. 32 e 13 Cost. e della L. n. 833 del 1978, art. 33 (cfr., in questo senso, specificamente, Sez. 4, n. 16375 del 23/01/2008, Di Domenica, Rv. 239806-01, nonché Sez. 4, n. 11335 del 16/01/2008, Huscer, Rv. 238968-01, anche per ulteriori citazioni). Si è precisato, in particolare, che al medico non è attribuibile un generale diritto a curare a prescindere dalla volontà dell’ammalato, salvo il caso di sussistenza delle condizioni dello stato di necessità, perché ‘la legittimità di per sé dell’attività medica richiede per la sua validità e concreta liceità, in principio, la manifestazione del consenso del paziente, il quale costituisce un presupposto di liceità del trattamento medico chirurgico’, in quanto l’atto di assenso ‘afferisce alla libertà morale del soggetto ed alla sua autodeterminazione, nonché alla sua libertà fisica intesa diritto al rispetto della propria integrità corporea, le quali sono tutte profili della libertà personale proclamata inviolabile dall’art. 13 Cost.’ (così Sez. 4, n. 11335 del 2008, Huscer, cit.). Nella medesima prospettiva, si pone anche un’ulteriore decisione, secondo la quale, in presenza di una manifestazione una manifestazione di volontà esplicitamente contraria all’intervento terapeutico, l’atto, asseritamente terapeutico, costituisce un’indebita violazione non solo della libertà di autodeterminazione del paziente, ma anche della sua integrità (cfr. Sez. 4, n. 34521 del 26/05/2010, Huscher, Rv. 249817-01); questa pronuncia, inoltre, ha sì escluso la configurabilità del reato di lesioni volontarie per un intervento chirurgico eseguito nonostante il dissenso del paziente, ma richiedendo, tra gli altri, il presupposto della esistenza di un pericolo grave ed attuale per la vita o la salute di quest’ultimo. Il principio sulla necessità del consenso del paziente, nell’esplicazione dell’attività medico-chirurgica trova conferma anche nella giurisprudenza delle Sezioni Unite, e precisamente in Sez. U, n. 2437 del 18/12/2008, dep. 2009, Giulini, Rv. 241752-01. Questa decisione, infatti, sebbene abbia escluso la configurabilità dei reati di lesione personale volontaria e di violenza privata in relazione alla condotta del medico che sottopone il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, quando l’intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, ha però premesso, in linea generale, ‘la sicura illiceità, anche penale, della condotta del medico che abbia operato in corpore vili ‘contro’ la volontà del paziente, direttamente o indirettamente manifestata, e ciò a prescindere dall’esito, fausto o infausto, del trattamento sanitario praticato, trattandosi di condotta che quanto meno realizza una illegittima coazione dell’altrui volere’ (cfr., in motivazione, § 6). A fondamento di tali conclusioni, in particolare, si è richiamata sia l’elaborazione della giurisprudenza costituzionale (in particolare, Corte Cost., sent. n. 438 del 2008), sia la disciplina dei più recenti codici deontologici approvati dal Consiglio Nazionale della Federazione Italiana degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri, a partire da quello del 3 ottobre 1998. 4.2.2. Del tutto in linea con la giurisprudenza penale in ordine alla necessità del consenso informato del paziente per il compimento delle attività mediche, sono anche la giurisprudenza costituzionale e quella civile e la disciplina deontologica. Per quanto attiene alla giurisprudenza costituzionale, è utile fare riferimento alla fondamentale decisione Corte Cost., sent. n. 438 del 2008, richiamata dalle Sezioni Unite. Secondo la sentenza appena citata del Giudice delle Leggi, il ‘consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 Cost., i quali stabiliscono, rispettivamente, che ‘la libertà personale è inviolabile’, e che ‘nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Sempre ad avviso di questa sentenza, il consenso informato presenza una funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: ‘quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio per garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 32 Cost., comma 2. Discende da ciò che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute, la cui conformazione è rimessa alla legislazione statale’. Si può aggiungere che i principi appena indicati, successivamente, non solo non risultano superati, ma sono stati richiamati anche da Corte Cost., sent. n. 253 del 2009. Nella giurisprudenza civile, poi, si è affermato che, in tema di responsabilità sanitaria, l’omessa acquisizione del consenso informato preventivo al trattamento sanitario – fuori dai casi in cui lo stesso debba essere praticato in via d’urgenza e il paziente non sia in grado di manifestare la propria volontà determina la lesione in sé della libera determinazione del paziente, quale valore costituzionalmente protetto dagli artt. 32 e 13 Cost., quest’ultimo ricomprendente la libertà di decidere in ordine alla propria salute ed al proprio corpo, a prescindere quindi dalla presenza di conseguenze negative sul piano della salute, e dà luogo ad un danno non patrimoniale autonomamente risarcibile, ai sensi dell’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. (cfr., per tutte, Sez. 3 civ., n. 17022 del 28/06/2018, Rv. 649442-01). In termini ancor più generali, del resto, si è anche rilevato che il diritto al consenso informato del paziente, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano casi di urgenza, rinvenuti a seguito di un intervento concordato e programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso, e tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona – bene che riceve e si correda di una tutela primaria nella scala dei valori giuridici a fondamento dell’ordine giuridico e del vivere civile -, o si tratti di trattamento sanitario obbligatorio; tale consenso è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l’intervento absque pactis sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale deficit di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica (Sez. 3 civ., n. 16543 del 28/07/2011, Rv. 619495-01). Con riferimento alla disciplina deontologica, ancora, va rilevato che i tre più recenti codici approvati dal Consiglio Nazionale della Federazione Italiana degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri stabiliscono che il medico non debba intraprendere alcuna attività diagnostica o terapeutica senza l’acquisizione del consenso informato del paziente: in questo senso, precisamente, dispongono sia l’art. 32 del codice approvato il 3 ottobre 1998, sia l’art. 35 del codice approvato il 16 dicembre 2006, sia l’art. 35 del codice approvato il 18 maggio 2014. In particolare, secondo l’art. 35 del codice approvato il 16 dicembre 2006, vigente all’epoca dei fatti, commessi tra il gennaio e l’agosto 2013, il ‘medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente’, e, ‘in presenza di un documentato rifiuto di persona capace, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona’. Anche l’art. 35 del codice approvato il 18 maggio 2014 prevede: ‘L’acquisizione del consenso o del dissenso è un atto di specifica ed esclusiva competenza del medico, non delegabile. Il medico non intraprende nè prosegue in procedure diagnostiche e/o interventi terapeutici senza la preliminare acquisizione del consenso informato o in presenza di dissenso informato. (…)’. 4.2.3. In sintesi, alla luce dei principi costituzionali di cui agli artt. 13 e 32 Cost., di quello di cui alla L. n. 833 del 1978, art. 33, e dei principi deontologici della professione medica, anche in considerazione dell’elaborazione della giurisprudenza costituzionale e di legittimità, deve ritenersi esclusa la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questi è in grado di prestare il suo consenso e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità. Di conseguenza, così come espressamente puntualizzato dai principi deontologici della professione medica, l’attività diagnostica o terapeutica del sanitario in tanto è legittimamente e lecitamente esercitata in quanto vi è stata ‘l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente’, salvo che non sussista uno stato di necessità; la medesima attività, inoltre, non può essere proseguita in caso di dissenso del paziente, ove il medesimo sia capace di intendere e di volere. 4.3. Le precedenti considerazioni – concernenti, da un lato, il mancato consenso come elemento costitutivo del reato di violenza sessuale e, dall’altro, i presupposti di liceità dell’esercizio di attività medica nell’ambito diagnostico e terapeutico – consentono di raggiungere un approdo utile a definire se, e a quali condizioni, lo svolgimento della professione sanitaria, pur consistendo nel compimento di atti invasivi della libertà sessuale del paziente, costituisce un limite alla configurabilità della fattispecie di cui all’art. 609-bis c.p.. 4.3.1. Deve richiamarsi, innanzitutto, il principio generale secondo cui, per la configurabilità del reato di violenza sessuale, non occorre un espresso dissenso della vittima. Invero, come già evidenziato in precedenza, ai fini della sussistenza dell’elemento psicologico del delitto di cui all’art. 609-bis c.p., è sufficiente la consapevolezza, nell’agente, dell’assenza di una chiara manifestazione del consenso da parte del soggetto passivo al compimento degli atti sessuali a suo carico, tanto che, in relazione a tale fattispecie, il dubbio sulla ricorrenza di un valido elemento soggettivo è configurabile solo nel caso in cui l’errore si fondi sul contenuto espressivo, in ipotesi equivoco, di precise e positive manifestazioni di volontà promananti dalla parte offesa. Si è rilevato, poi, che l’attività diagnostica o terapeutica del medico è legittimamente e lecitamente esercitata solo se vi è stata ‘l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente’, e non può essere proseguita in caso di dissenso del paziente, ove questi sia capace di intendere e di volere. Poste queste premesse, risulta inferibile che il medico, nell’esercizio di attività diagnostica o terapeutica, può lecitamente compiere atti incidenti sulla sfera della libertà sessuale di un paziente solo se abbia acquisito un consenso esplicito ed informato dallo stesso, o se sussistano i presupposti dello stato di necessità, e, inoltre, che il professionista deve immediatamente fermarsi in caso dissenso del paziente. 4.3.2. Muovendo dalla conclusione appena indicata, sembra ragionevole trarre ulteriori conseguenze avendo riguardo al profilo della colpevolezza. Se, infatti, la liceità della condotta del medico, anche in relazione al compimento di atti incidenti sulla libertà sessuale del paziente, dipende dalla sussistenza di presupposti normativamente richiesti, appare corretto osservare che la regola concernente la necessità di acquisire il consenso del paziente integra uno di questi presupposti, e, precisamente, è elemento che concorre a formare la fattispecie normativa che rende giuridicamente ‘consentito’ il suo comportamento. Di conseguenza, la regola sulla necessaria acquisizione del consenso del paziente si configura come requisito costitutivo di una causa di giustificazione che rende giuridicamente ‘consentito’ un comportamento altrimenti integrante il reato di violenza sessuale. Questa conclusione comporta significative conseguenze in tema di rilevanza dell’errore del medico in relazione alla regola concernente la necessità di acquisire il consenso del paziente. Invero, il medico non può addurre, come causa di esclusione del dolo in relazione alla propria condotta conforme alla fattispecie incriminatrice di cui all’art. 609-bis c.p., l’ignoranza o il dubbio sulla necessità o meno di acquisire il consenso esplicito ed informato del paziente, ove sia possibile richiederlo, e non sussistano i presupposti dello stato di necessità. L’ignoranza o il dubbio appena indicati, infatti, in quanto incidenti su un elemento costitutivo della fattispecie normativa fondante una causa di giustificazione, si traducono in un errore su legge penale, a norma dell’art. 5 c.p., e non invece in un errore sul fatto concretamente realizzato: il medico, che compie atti incidenti sulla sfera della libertà sessuale di un paziente senza acquisirne il consenso perché ritiene insussistente un obbligo normativo in tal senso, agisce comunque con la coscienza e volontà di far ‘subire atti sessuali’ ad una persona in difetto dell’assenso della stessa, e, quindi, di realizzare un fatto conforme a quello previsto dall’art. 609-bis c.p. Di conseguenza, l’ignoranza o il dubbio sulla necessità o meno di acquisire il consenso esplicito ed informato del paziente, ove sia possibile richiederlo, e non sussistano i presupposti dello stato di necessità, escludono la colpevolezza solo in caso di inevitabilità, così come indicato da Corte Cost., sent. n. 364 del 1988. Il medico, piuttosto, può addurre, come causa di esclusione del dolo in relazione alla propria condotta conforme ad una fattispecie incriminatrice, l’errore concernente la sussistenza, in concreto, di un valido consenso del paziente, perché questo costituisce errore sul fatto rilevante a norma dell’art. 59 c.p., comma 4. La conclusione dell’irrilevanza dell’errore su legge extrapenale invocata a presupposto della configurabilità di una causa di giustificazione, salvo il limite di ignoranza inevitabile, si può aggiungere, trova conferma nelle pur risalenti decisioni di legittimità che hanno esaminato la questione. Secondo una pronuncia, infatti, l’errore del pubblico ufficiale su una norma di diritto amministrativo in ordine alla facoltà di disposizione di pubblico denaro non può assumere alcuna efficacia scriminante, perché essa deve intendersi richiamata dalla norma penale, della quale integra il contenuto, con la conseguenza che l’illegittimità della destinazione del denaro, anche se imputabile ad ignoranza dell’agente sui limiti dei propri poteri, non si risolve in un errore di fatto su legge diversa da quella penale, ma costituisce errore o ignoranza della legge penale e, come tale, non vale ad escludere l’elemento soggettivo del reato di peculato (Sez. 6, n. 10458 del 30/06/1994, Diene, Rv. 200162-01, la quale ha anche escluso, nella specie, una situazione di ignoranza inescusabile a norma dell’art. 5 c.p., nel testo vigente per effetto della sentenza Corte Cost. n. 364 del 1988, osservando che, a tal fine, occorre un comportamento degli organi amministrativi o un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale da cui trarre il convincimento della correttezza dell’interpretazione e, di conseguenza, della liceità del comportamento tenuto). Altra decisione, poi, con riferimento alle cause di giustificazione di cui agli artt. 51 e 53 c.p., ha escluso la possibilità di invocare l’errore su norme extrapenali con riferimento ai limiti delle competenze istituzionali e all’uso delle armi, trattandosi di norme integrative dei precetti penali che non possono essere ignorate (Sez. 1, n. 5527 del 28/01/1991, Caporaso, Rv. 187589-01, la quale ha anche escluso, nella specie, una situazione di ignoranza inescusabile a norma dell’art. 5 c.p., nel testo vigente per effetto della sentenza Corte Cost. n. 364 del 1988, osservando, tra l’altro, che la normativa al riguardo non ha formato oggetto di incertezze giurisprudenziali rilevanti o di altri contrasti in sede di applicazione).

– Reati contro la persona (Stalking, maltrattamenti etc.) – Reati contro la libertà sessuale – Reati in materia di sostanze stupefacenti – Responsabilità per colpa medica – Reati contro il patrimonio – Reati contro la Pubblica Amministrazione – Reati contro l’onore e diffamazione a mezzo stampa – Reati in materia di circolazione stradale – Normativa anti infortunistica e di sicurezza sul lavoro
– Reati contro la persona (Stalking, maltrattamenti etc.) – Reati contro la libertà sessuale – Reati in materia di sostanze stupefacenti – Responsabilità per colpa medica – Reati contro il patrimonio – Reati contro la Pubblica Amministrazione – Reati contro l’onore e diffamazione a mezzo stampa – Reati in materia di circolazione stradale – Normativa anti infortunistica e di sicurezza sul lavoro
  1. La sentenza impugnata ha ricostruito analiticamente i fatti in contestazione, giungendo alla conclusione che tutti i e tre ‘integrino la condotta oggettiva del delitto di cui all’art. 609 bis c.p.’, e che, però, ‘difetta la prova oltre ogni ragionevole dubbio dell’elemento soggettivo’ richiesto dalla disciplina incriminatrice.

5.1. Per quanto attiene all’elemento oggettivo, la sentenza impugnata premette: ‘emerge, con assoluta certezza, che nelle tre visite il medico ginecologo ha toccato insistentemente una parte del corpo (il clitoride – la vagina) che sono zone erogene, senza preparare le pazienti e senza acquisire il preventivo consenso dell’interessata’. In particolare, si rappresenta che l’imputato, secondo il racconto di A.P. , aveva proceduto ‘una visita non richiesta’, secondo le dichiarazioni di B.A. , ‘aveva inserito due dita nella vagina, muovendole come in un rapporto sessuale’, e, secondo la narrazione di H.R.R. , ‘aveva toccato il clitoride per qualche secondo, cercando di stimolarlo’. Si aggiunge, poi, che tutte e tre le donne ‘hanno descritto in maniera chiara i movimenti operati, che, anche per le esperienze personali, non erano equivocabili’. Si segnala, a questo punto, che ‘dalla attenta lettura delle dichiarazioni rese dai ct di parte (il professor P. ed il dottor Be. ) emerge, tuttavia anche la necessità della preventiva informazione quando sorga l’esigenza di approfondire, in presenza di una determinata sintomatologia, con un ‘certo tipo di visita”. Si evidenzia, inoltre, che il professor P. ha precisato che egli si sarebbe astenuto dal procedere nel caso in cui la paziente si fosse opposta, mentre il dottor Be. , pur affermando la non necessità di un consenso formale, ha ammesso che egli avrebbe preventivamente spiegato alla paziente perché avrebbe toccato alcune ‘zone particolari’. Si conclude che il preventivo chiarimento sulle manovre da effettuare era necessario, come anche il consenso sia pure implicito: ‘In carenza del preventivo chiarimento, e del conseguente anche solo implicito consenso dell’interessata, difetta il presupposto per ritenere legittimo, e privo di valenza sessuale, il movimento che genera il particolare contatto con la zona erogena, anche quando lo stesso sia riconducibile all’anamnesi’. Si osserva, quindi, che: a) nel caso di A.P. , la palpazione del clitoride è stata simultaneamente rappresentata ed attuata, sicché ‘la paziente è stata colta di sorpresa’; b) nel caso di H.R.R. , la donna si era recata dal medico solo per un’ecografia; c) nel caso di B.A. , la visita è stata non richiesta, ed il ‘movimento all’interno della vagina’ ha dato luogo ad una situazione che ‘ha determinato il grave imbarazzo riferito dalla giovane, è stata talmente improvvisa da non rendere possibile un’immediata reazione’ e si è giovata dell’inesperienza della donna, alla sua prima esperienza di visita ginecologica. Si conclude che, ‘in tutti e tre i casi oggetto dei capi a-b-c le modalità con cui ha proceduto il Dott. G. (contatto con la zona erogena eseguito in maniera repentina, senza la dovuta preparazione ed il preventivo consenso, anche solo implicito), tenuto conto del particolare contesto avulso dalla richiesta di una consulenza sessuale, ha costretto ciascuna paziente a subire un atto che ha inciso sulla libertà di autodeterminazione sessuale, ed ai fini della configurabilità del reato è sufficiente il pericolo di ledere il bene tutelato’. Ad ulteriore specificazione, si aggiunge: ‘La breve durata del contatto, in tutti e tre i casi, non è incompatibile con la concreta lesione del bene tutelato, che si è oggettivamente verificata per le sensazioni procurate’. 5.2. Per quanto concerne l’elemento soggettivo, la sentenza impugnata rileva l’esistenza di un ragionevole dubbio. Invero, dopo la premessa circa la necessità del dolo generico, inteso come ‘coscienza e volontà della propria condotta e del pericolo di attentare alla libertà sessuale per l’illegittimità dell’atto’, si segnala che gli indici fattuali da cui è stato desunto il dolo non sono pienamente convincenti. Si rappresenta, in particolare, che: a) l’imputato è un medico specialista in ginecologia ed ostetricia, con esperienze di insegnamento presso l’Università di XXXXXX; b) nell’ambito di una visita ginecologica completa, secondo i consulenti della difesa ‘l’eccitamento del clitoride può dare indicazione e quando non si dispone dello specifico apparecchio, vi sono varie tecniche, tra cui il toccamento manuale’ e, comunque, ‘è una modalità corretta, e non è normale solo ‘se dura due minuti”; c) per quanto concerne la visita nei confronti di A.P. , ‘non emerge, in realtà, un vero e proprio eccitamento a raggiungere l’orgasmo ma piuttosto la richiesta del medico di avvertirlo sulla reazione alla stimolazione (palpazione)’, ed inoltre il tempo di durata riferita della stimolazione pari a ‘due minuti’, ‘non è sicuro’, per l’impossibilità di una obiettiva misurazione e per il significato di generica brevità attribuito, nel linguaggio comune, a tale locuzione; d) per quanto attiene alla visita nei confronti di B.A. , ‘l’asserito incitamento’ dovrebbe ‘essere inteso piuttosto come richiesta di collaborazione rivolta alla paziente per verificare la sensibilità dell’organo durante la manovra, attuata senza adeguata preparazione’, la necessità di una visita era stata desunta dal ricorrente dalla cartella clinica, il medico, secondo le dichiarazioni della donna, aveva ‘smesso appena la giovane gli aveva riferito che non vi era stata una reazione, dopo circa un minuto’, ed il rossore sul viso dell’imputato ‘non è sicuro indice dell’impulso sessuale’, considerando ‘l’uso dei guanti durante tutto il tempo, la brevità della manovra e l’immediata interruzione quando la donna gli aveva riferito che non provava alcun piacere’; e) con riferimento alla visita nei confronti di H.R.R. , il medico, se ‘alla prima reazione della donna’ aveva detto ‘poi ti spiego’ ed aveva proseguito, si era subito arrestato alla nuova reazione, sicché potrebbe ‘avere inteso che la prima richiesta di interruzione fosse stata determinata dal dolore’, e, comunque, ‘non vi è stato un vero e proprio incitamento perché il ginecologo sembra aver richiesto solo una collaborazione, durante l’esame manuale, finalizzata alla diagnosi sul dolore’.

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III PENALE – SENTENZA 6 maggio 2019, n.18864 – Pres. Sarno – est. Corbo Ritenuto in fatto 1. Con sentenza emessa in data 19 aprile 2018, la Corte d’appello di Torino, in riforma della sentenza di condanna pronunciata dal Tribunale di Novara, ha assolto G.C. , perché i fatti non costituiscono reato, dalle accuse relative a violenze sessuali commesse in danno di tre pazienti, agendo nella qualità di incaricato di pubblico servizio nell’esercizio delle sue funzioni il 21 gennaio 2013, il 21 agosto 2013 ed il 28 agosto 2013. Secondo la contestazione, l’imputato avrebbe approfittato della sua qualità di medico ginecologo, e nel contesto di una visita ginecologica, per operare atti di masturbazione su tre donne – A.P. , H.R.R. , e B.A. – attraverso stimolazione vaginale con le proprie dita. 2. Ha presentato ricorso per cassazione avverso l’ordinanza indicata in epigrafe il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Torino, articolando un unico motivo, con il quale denuncia violazione di legge, in riferimento all’art. 609-bis c.p., nonché vizio di motivazione, a norma dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e), avendo riguardo alla ritenuta non configurabilità del reato di violenza sessuale in danno delle tre persone offese. Si deduce che erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto i fatti in contestazione ‘espressione di un agire colposo’, essendo ragionevole la prospettazione secondo cui l’imputato avrebbe ‘agito con la sola consapevolezza e volontà di curare le pazienti, ritenendo che il loro consenso alla particolare manovra fosse implicito o, addirittura, non necessario perché l’atto era dovuto’. Si premette che le dichiarazioni delle persone offese sono state ritenute attendibili dalla Corte d’appello, e che, anzi, questa, anche alla luce della relazione dei consulenti tecnici della difesa, ha riconosciuto come le attività compiute dall’imputato abbiano superato i limiti delle prestazioni richieste e comunque obiettivamente consentite. Si rappresenta, poi, che contraddittoriamente ed illogicamente, la sentenza impugnata, dopo aver ammesso la necessità di un preventivo chiarimento da parte dell’imputato in ordine alle modalità dell’indagine, anche per consentire alle pazienti di evitare interferenze nell’esercizio della loro libertà di autodeterminazione sessuale, e la natura ‘a sorpresa’ del comportamento posto in essere, ha escluso il dolo perché ‘non vi sono le prove dell’incitamento delle donne a provare piacere, di impulsi sessuali del ginecologo durante i contatti, del fine di libidine’. Si segnala, innanzitutto, che le persone offese, nelle loro dichiarazioni, pur ritenute attendibili, avevano evidenziato un preciso atteggiamento ‘morboso’ dell’imputato mentre commetteva i fatti in contestazione. Si aggiunge, inoltre, che, secondo la consolidata giurisprudenza, ai fini della configurabilità del reato di violenza sessuale, non è necessario il fine libidinoso, o di soddisfacimento sessuale dell’agente (si cita Sez. 3, n. 3648 del 03/10/2017, dep. 2018), ma è sufficiente il dolo generico di compiere un atto invasivo della libertà sessuale di persona non consenziente (si citano Sez. 3, n. 20754 del 17/04/2013 e Sez. 3, n. 49597 del 09/03/2016). Si conclude che anche l’affermazione secondo cui l’imputato avrebbe ‘agito con la sola consapevolezza e volontà di curare le pazienti’ è errata ed illogica perché la manovra compiuta, tra l’altro, era ‘non richiesta dalla diagnosi della malattia, non evidenziata dalla certificazione rilasciata dall’imputato (…)’. 3. Nell’interesse dell’imputato, l’avvocato Luigi Chiappero ha presentato memoria nella quale si chiede dichiararsi l’inammissibilità o, in subordine, rigettarsi il ricorso. Si rappresenta, innanzitutto, che, secondo la stessa giurisprudenza di legittimità citata dal ricorrente, vi può essere un dubbio sulla ricorrenza di un valido elemento soggettivo in presenza di un atto sessuale (il riferimento è a Sez. 3, n. 49597 del 09/03/2016). Si segnala, poi, che la sentenza impugnata non ha escluso il dolo solo in ragione della mancata prova del fine di libidine, avendo anzi affermato anch’essa ‘l’irrilevanza dell’eventuale fine dell’agente’, ma anche ‘a seguito di attenta valutazione del particolare contesto in cui si sono svolti i singoli fatti’, unitamente ‘alla specifica professionalità del G. ‘. Si sottolinea, inoltre, che l’esclusione del dolo in funzione non semplicemente del difetto del fine di libidine, ma anche della specifica professionalità dell’imputato è desumibile dai richiami, in sentenza, al curriculum professionale del medesimo, nonché alla durata ed alla accuratezza della visita, ed all’osservazione secondo cui la stimolazione del clitoride è una ‘modalità corretta’, pur con limiti di durata. Si osserva, ancora, che il giudizio affermativo dell’attendibilità delle dichiarazioni delle persone offese non è contraddittorio con la soluzione adottata, in quanto dal racconto delle tre donne non si evince la prova che nell’imputato vi fosse l’effettiva coscienza e volontà di compiere un atto tale da porre in pericolo la libera autodeterminazione delle stesse, invece che la volontà di fronteggiare un’esigenza di cura delle pazienti. Si rileva, infine, che, secondo la giurisprudenza di legittimità, attingere zone normalmente ritenute erogene non significa automaticamente integrare una fattispecie di violenza sessuale, indipendentemente dal complessivo contesto in cui si colloca il fatto (si cita Sez. 3, n. 24683 del 11/06/2015). Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato e deve essere accolto per le ragioni di seguito precisate. 2. Ai fini della decisione, in considerazione dei motivi proposti, è necessario esaminare le questioni concernenti la necessità del fine di libidine per la configurabilità del reato di violenza sessuale e i limiti alla necessità del consenso per la liceità del compimento di atti invasivi della libertà sessuale di una persona nello svolgimento di attività medica. 3. Per quanto attiene al tema della necessità del fine di libidine per la integrazione del reato di violenza sessuale, la giurisprudenza risulta approdata a soluzioni consolidate. Costituisce, infatti, insegnamento costantemente ribadito quello secondo cui, ai fini dell’integrazione dell’elemento soggettivo del reato di violenza sessuale, non è necessario che la condotta sia specificamente finalizzata al soddisfacimento del piacere sessuale dell’agente, essendo sufficiente che questi sia consapevole della natura oggettivamente ‘sessuale’ dell’atto posto in essere volontariamente, ossia della sua idoneità a soddisfare il piacere sessuale o a suscitarne lo stimolo, a prescindere dallo scopo perseguito (così, tra le tante: Sez. 3, n. 3648 del 03/10/2017, dep. 2018, T., Rv. 272449-01; Sez. 3, n. 21020 del 28/10/2014, dep. 2015, C., Rv. 263738-01; Sez. 3, n. 20754 del 17/04/2013, S., Rv. 255907-01). Il Collegio condivide questo orientamento, in relazione al quale non sono offerte specifiche ragioni per dissentire, osservando, in particolare, che il testo dell’art. 609-bis c.p. non richiede alcuna specifica finalità dell’agente. 4. Problema distinto è quello concernente i limiti alla necessità del consenso per la liceità del compimento di atti invasivi della libertà sessuale di una persona nello svolgimento di attività medica. 4.1. È utile premettere, in linea generale, che, secondo l’orientamento ampiamente prevalente della giurisprudenza, citato anche nel ricorso, ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo del reato di violenza sessuale, è sufficiente che l’agente abbia la consapevolezza dell’assenza di una chiara manifestazione del consenso da parte del soggetto passivo al compimento degli atti sessuali a suo carico, con conseguente irrilevanza dell’eventuale errore sull’espressione del dissenso anche ove questo non sia stato esplicitato, potendo semmai fondarsi il dubbio sulla ricorrenza di un valido elemento soggettivo solamente nel caso in cui l’errore si fondi sul contenuto espressivo, in ipotesi equivoco, di precise e positive manifestazioni di volontà promananti dalla parte offesa (cfr., tra le tante, Sez. 3, n. 49597 del 09/03/2016, S., Rv. 268186-01, e Sez. 3, n. 22127 del 23/06/2016, dep. 2017, S. Rv. 270500-01). Addirittura, non mancano decisioni per le quali l’esimente putativa del consenso dell’avente diritto non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in quanto la mancanza del consenso costituisce requisito esplicito della fattispecie e l’errore sul dissenso si sostanzia, pertanto, in un errore inescusabile sulla legge penale (così Sez. 3, n. 2400 del 05/10/2017, dep. 2018, S., Rv. 272074-01, e Sez. 3, n. 17210 del 10/03/2011, I., Rv. 250141-01). 4.2. Il tema, peraltro, richiede una specifica attenzione per l’ipotesi di atti sessuali compiuti nello svolgimento di attività medica, posto che l’esercizio di questa è, in linea generale, giuridicamente autorizzato nell’interesse pubblico (cfr., in argomento, per tutte, Sez. U, n. 2437 del 18/12/2008, dep. 2009, Giulini, Rv. 241752-01, in motivazione, spec. § 4). 4.2.1. Nella giurisprudenza penale di legittimità si è più volte affermato che deve essere esclusa la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questi è in grado di prestare il suo consenso e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità, in forza di quanto previsto dagli artt. 32 e 13 Cost. e della L. n. 833 del 1978, art. 33 (cfr., in questo senso, specificamente, Sez. 4, n. 16375 del 23/01/2008, Di Domenica, Rv. 239806-01, nonché Sez. 4, n. 11335 del 16/01/2008, Huscer, Rv. 238968-01, anche per ulteriori citazioni). Si è precisato, in particolare, che al medico non è attribuibile un generale diritto a curare a prescindere dalla volontà dell’ammalato, salvo il caso di sussistenza delle condizioni dello stato di necessità, perché ‘la legittimità di per sé dell’attività medica richiede per la sua validità e concreta liceità, in principio, la manifestazione del consenso del paziente, il quale costituisce un presupposto di liceità del trattamento medico chirurgico’, in quanto l’atto di assenso ‘afferisce alla libertà morale del soggetto ed alla sua autodeterminazione, nonché alla sua libertà fisica intesa diritto al rispetto della propria integrità corporea, le quali sono tutte profili della libertà personale proclamata inviolabile dall’art. 13 Cost.’ (così Sez. 4, n. 11335 del 2008, Huscer, cit.). Nella medesima prospettiva, si pone anche un’ulteriore decisione, secondo la quale, in presenza di una manifestazione una manifestazione di volontà esplicitamente contraria all’intervento terapeutico, l’atto, asseritamente terapeutico, costituisce un’indebita violazione non solo della libertà di autodeterminazione del paziente, ma anche della sua integrità (cfr. Sez. 4, n. 34521 del 26/05/2010, Huscher, Rv. 249817-01); questa pronuncia, inoltre, ha sì escluso la configurabilità del reato di lesioni volontarie per un intervento chirurgico eseguito nonostante il dissenso del paziente, ma richiedendo, tra gli altri, il presupposto della esistenza di un pericolo grave ed attuale per la vita o la salute di quest’ultimo. Il principio sulla necessità del consenso del paziente, nell’esplicazione dell’attività medico-chirurgica trova conferma anche nella giurisprudenza delle Sezioni Unite, e precisamente in Sez. U, n. 2437 del 18/12/2008, dep. 2009, Giulini, Rv. 241752-01. Questa decisione, infatti, sebbene abbia escluso la configurabilità dei reati di lesione personale volontaria e di violenza privata in relazione alla condotta del medico che sottopone il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, quando l’intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, ha però premesso, in linea generale, ‘la sicura illiceità, anche penale, della condotta del medico che abbia operato in corpore vili ‘contro’ la volontà del paziente, direttamente o indirettamente manifestata, e ciò a prescindere dall’esito, fausto o infausto, del trattamento sanitario praticato, trattandosi di condotta che quanto meno realizza una illegittima coazione dell’altrui volere’ (cfr., in motivazione, § 6). A fondamento di tali conclusioni, in particolare, si è richiamata sia l’elaborazione della giurisprudenza costituzionale (in particolare, Corte Cost., sent. n. 438 del 2008), sia la disciplina dei più recenti codici deontologici approvati dal Consiglio Nazionale della Federazione Italiana degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri, a partire da quello del 3 ottobre 1998. 4.2.2. Del tutto in linea con la giurisprudenza penale in ordine alla necessità del consenso informato del paziente per il compimento delle attività mediche, sono anche la giurisprudenza costituzionale e quella civile e la disciplina deontologica. Per quanto attiene alla giurisprudenza costituzionale, è utile fare riferimento alla fondamentale decisione Corte Cost., sent. n. 438 del 2008, richiamata dalle Sezioni Unite. Secondo la sentenza appena citata del Giudice delle Leggi, il ‘consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 Cost., i quali stabiliscono, rispettivamente, che ‘la libertà personale è inviolabile’, e che ‘nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Sempre ad avviso di questa sentenza, il consenso informato presenza una funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: ‘quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio per garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 32 Cost., comma 2. Discende da ciò che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute, la cui conformazione è rimessa alla legislazione statale’. Si può aggiungere che i principi appena indicati, successivamente, non solo non risultano superati, ma sono stati richiamati anche da Corte Cost., sent. n. 253 del 2009. Nella giurisprudenza civile, poi, si è affermato che, in tema di responsabilità sanitaria, l’omessa acquisizione del consenso informato preventivo al trattamento sanitario – fuori dai casi in cui lo stesso debba essere praticato in via d’urgenza e il paziente non sia in grado di manifestare la propria volontà determina la lesione in sé della libera determinazione del paziente, quale valore costituzionalmente protetto dagli artt. 32 e 13 Cost., quest’ultimo ricomprendente la libertà di decidere in ordine alla propria salute ed al proprio corpo, a prescindere quindi dalla presenza di conseguenze negative sul piano della salute, e dà luogo ad un danno non patrimoniale autonomamente risarcibile, ai sensi dell’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. (cfr., per tutte, Sez. 3 civ., n. 17022 del 28/06/2018, Rv. 649442-01). In termini ancor più generali, del resto, si è anche rilevato che il diritto al consenso informato del paziente, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano casi di urgenza, rinvenuti a seguito di un intervento concordato e programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso, e tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona – bene che riceve e si correda di una tutela primaria nella scala dei valori giuridici a fondamento dell’ordine giuridico e del vivere civile -, o si tratti di trattamento sanitario obbligatorio; tale consenso è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l’intervento absque pactis sia stato effettuato in modo

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tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale deficit di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica (Sez. 3 civ., n. 16543 del 28/07/2011, Rv. 619495-01). Con riferimento alla disciplina deontologica, ancora, va rilevato che i tre più recenti codici approvati dal Consiglio Nazionale della Federazione Italiana degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri stabiliscono che il medico non debba intraprendere alcuna attività diagnostica o terapeutica senza l’acquisizione del consenso informato del paziente: in questo senso, precisamente, dispongono sia l’art. 32 del codice approvato il 3 ottobre 1998, sia l’art. 35 del codice approvato il 16 dicembre 2006, sia l’art. 35 del codice approvato il 18 maggio 2014. In particolare, secondo l’art. 35 del codice approvato il 16 dicembre 2006, vigente all’epoca dei fatti, commessi tra il gennaio e l’agosto 2013, il ‘medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente’, e, ‘in presenza di un documentato rifiuto di persona capace, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona’. Anche l’art. 35 del codice approvato il 18 maggio 2014 prevede: ‘L’acquisizione del consenso o del dissenso è un atto di specifica ed esclusiva competenza del medico, non delegabile. Il medico non intraprende nè prosegue in procedure diagnostiche e/o interventi terapeutici senza la preliminare acquisizione del consenso informato o in presenza di dissenso informato. (…)’. 4.2.3. In sintesi, alla luce dei principi costituzionali di cui agli artt. 13 e 32 Cost., di quello di cui alla L. n. 833 del 1978, art. 33, e dei principi deontologici della professione medica, anche in considerazione dell’elaborazione della giurisprudenza costituzionale e di legittimità, deve ritenersi esclusa la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questi è in grado di prestare il suo consenso e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità. Di conseguenza, così come espressamente puntualizzato dai principi deontologici della professione medica, l’attività diagnostica o terapeutica del sanitario in tanto è legittimamente e lecitamente esercitata in quanto vi è stata ‘l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente’, salvo che non sussista uno stato di necessità; la medesima attività, inoltre, non può essere proseguita in caso di dissenso del paziente, ove il medesimo sia capace di intendere e di volere. 4.3. Le precedenti considerazioni – concernenti, da un lato, il mancato consenso come elemento costitutivo del reato di violenza sessuale e, dall’altro, i presupposti di liceità dell’esercizio di attività medica nell’ambito diagnostico e terapeutico – consentono di raggiungere un approdo utile a definire se, e a quali condizioni, lo svolgimento della professione sanitaria, pur consistendo nel compimento di atti invasivi della libertà sessuale del paziente, costituisce un limite alla configurabilità della fattispecie di cui all’art. 609-bis c.p.. 4.3.1. Deve richiamarsi, innanzitutto, il principio generale secondo cui, per la configurabilità del reato di violenza sessuale, non occorre un espresso dissenso della vittima. Invero, come già evidenziato in precedenza, ai fini della sussistenza dell’elemento psicologico del delitto di cui all’art. 609-bis c.p., è sufficiente la consapevolezza, nell’agente, dell’assenza di una chiara manifestazione del consenso da parte del soggetto passivo al compimento degli atti sessuali a suo carico, tanto che, in relazione a tale fattispecie, il dubbio sulla ricorrenza di un valido elemento soggettivo è configurabile solo nel caso in cui l’errore si fondi sul contenuto espressivo, in ipotesi equivoco, di precise e positive manifestazioni di volontà promananti dalla parte offesa. Si è rilevato, poi, che l’attività diagnostica o terapeutica del medico è legittimamente e lecitamente esercitata solo se vi è stata ‘l’acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente’, e non può essere proseguita in caso di dissenso del paziente, ove questi sia capace di intendere e di volere. Poste queste premesse, risulta inferibile che il medico, nell’esercizio di attività diagnostica o terapeutica, può lecitamente compiere atti incidenti sulla sfera della libertà sessuale di un paziente solo se abbia acquisito un consenso esplicito ed informato dallo stesso, o se sussistano i presupposti dello stato di necessità, e, inoltre, che il professionista deve immediatamente fermarsi in caso dissenso del paziente. 4.3.2. Muovendo dalla conclusione appena indicata, sembra ragionevole trarre ulteriori conseguenze avendo riguardo al profilo della colpevolezza. Se, infatti, la liceità della condotta del medico, anche in relazione al compimento di atti incidenti sulla libertà sessuale del paziente, dipende dalla sussistenza di presupposti normativamente richiesti, appare corretto osservare che la regola concernente la necessità di acquisire il consenso del paziente integra uno di questi presupposti, e, precisamente, è elemento che concorre a formare la fattispecie normativa che rende giuridicamente ‘consentito’ il suo comportamento. Di conseguenza, la regola sulla necessaria acquisizione del consenso del paziente si configura come requisito costitutivo di una causa di giustificazione che rende giuridicamente ‘consentito’ un comportamento altrimenti integrante il reato di violenza sessuale. Questa conclusione comporta significative conseguenze in tema di rilevanza dell’errore del medico in relazione alla regola concernente la necessità di acquisire il consenso del paziente. Invero, il medico non può addurre, come causa di esclusione del dolo in relazione alla propria condotta conforme alla fattispecie incriminatrice di cui all’art. 609-bis c.p., l’ignoranza o il dubbio sulla necessità o meno di acquisire il consenso esplicito ed informato del paziente, ove sia possibile richiederlo, e non sussistano i presupposti dello stato di necessità. L’ignoranza o il dubbio appena indicati, infatti, in quanto incidenti su un elemento costitutivo della fattispecie normativa fondante una causa di giustificazione, si traducono in un errore su legge penale, a norma dell’art. 5 c.p., e non invece in un errore sul fatto concretamente realizzato: il medico, che compie atti incidenti sulla sfera della libertà sessuale di un paziente senza acquisirne il consenso perché ritiene insussistente un obbligo normativo in tal senso, agisce comunque con la coscienza e volontà di far ‘subire atti sessuali’ ad una persona in difetto dell’assenso della stessa, e, quindi, di realizzare un fatto conforme a quello previsto dall’art. 609-bis c.p. Di conseguenza, l’ignoranza o il dubbio sulla necessità o meno di acquisire il consenso esplicito ed informato del paziente, ove sia possibile richiederlo, e non sussistano i presupposti dello stato di necessità, escludono la colpevolezza solo in caso di inevitabilità, così come indicato da Corte Cost., sent. n. 364 del 1988. Il medico, piuttosto, può addurre, come causa di esclusione del dolo in relazione alla propria condotta conforme ad una fattispecie incriminatrice, l’errore concernente la sussistenza, in concreto, di un valido consenso del paziente, perché questo costituisce errore sul fatto rilevante a norma dell’art. 59 c.p., comma 4. La conclusione dell’irrilevanza dell’errore su legge extrapenale invocata a presupposto della configurabilità di una causa di giustificazione, salvo il limite di ignoranza inevitabile, si può aggiungere, trova conferma nelle pur risalenti decisioni di legittimità che hanno esaminato la questione. Secondo una pronuncia, infatti, l’errore del pubblico ufficiale su una norma di diritto amministrativo in ordine alla facoltà di disposizione di pubblico denaro non può assumere alcuna efficacia scriminante, perché essa deve intendersi richiamata dalla norma penale, della quale integra il contenuto, con la conseguenza che l’illegittimità della destinazione del denaro, anche se imputabile ad ignoranza dell’agente sui limiti dei propri poteri, non si risolve in un errore di fatto su legge diversa da quella penale, ma costituisce errore o ignoranza della legge penale e, come tale, non vale ad escludere l’elemento soggettivo del reato di peculato (Sez. 6, n. 10458 del 30/06/1994, Diene, Rv. 200162-01, la quale ha anche escluso, nella specie, una situazione di ignoranza inescusabile a norma dell’art. 5 c.p., nel testo vigente per effetto della sentenza Corte Cost. n. 364 del 1988, osservando che, a tal fine, occorre un comportamento degli organi amministrativi o un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale da cui trarre il convincimento della correttezza dell’interpretazione e, di conseguenza, della liceità del comportamento tenuto). Altra decisione, poi, con riferimento alle cause di giustificazione di cui agli artt. 51 e 53 c.p., ha escluso la possibilità di invocare l’errore su norme extrapenali con riferimento ai limiti delle competenze istituzionali e all’uso delle armi, trattandosi di norme integrative dei precetti penali che non possono essere ignorate (Sez. 1, n. 5527 del 28/01/1991, Caporaso, Rv. 187589-01, la quale ha anche escluso, nella specie, una situazione di ignoranza inescusabile a norma dell’art. 5 c.p., nel testo vigente per effetto della sentenza Corte Cost. n. 364 del 1988, osservando, tra l’altro, che la normativa al riguardo non ha formato oggetto di incertezze giurisprudenziali rilevanti o di altri contrasti in sede di applicazione). 5. La sentenza impugnata ha ricostruito analiticamente i fatti in contestazione, giungendo alla conclusione che tutti i e tre ‘integrino la condotta oggettiva del delitto di cui all’art. 609 bis c.p.’, e che, però, ‘difetta la prova oltre ogni ragionevole dubbio dell’elemento soggettivo’ richiesto dalla disciplina incriminatrice. 5.1. Per quanto attiene all’elemento oggettivo, la sentenza impugnata premette: ‘emerge, con assoluta certezza, che nelle tre visite il medico ginecologo ha toccato insistentemente una parte del corpo (il clitoride – la vagina) che sono zone erogene, senza preparare le pazienti e senza acquisire il preventivo consenso dell’interessata’. In particolare, si rappresenta che l’imputato, secondo il racconto di A.P. , aveva proceduto ‘una visita non richiesta’, secondo le dichiarazioni di B.A. , ‘aveva inserito due dita nella vagina, muovendole come in un rapporto sessuale’, e, secondo la narrazione di H.R.R. , ‘aveva toccato il clitoride per qualche secondo, cercando di stimolarlo’. Si aggiunge, poi, che tutte e tre le donne ‘hanno descritto in maniera chiara i movimenti operati, che, anche per le esperienze personali, non erano equivocabili’. Si segnala, a questo punto, che ‘dalla attenta lettura delle dichiarazioni rese dai ct di parte (il professor P. ed il dottor Be. ) emerge, tuttavia anche la necessità della preventiva informazione quando sorga l’esigenza di approfondire, in presenza di una determinata sintomatologia, con un ‘certo tipo di visita”. Si evidenzia, inoltre, che il professor P. ha precisato che egli si sarebbe astenuto dal procedere nel caso in cui la paziente si fosse opposta, mentre il dottor Be. , pur affermando la non necessità di un consenso formale, ha ammesso che egli avrebbe preventivamente spiegato alla paziente perché avrebbe toccato alcune ‘zone particolari’. Si conclude che il preventivo chiarimento sulle manovre da effettuare era necessario, come anche il consenso sia pure implicito: ‘In carenza del preventivo chiarimento, e del conseguente anche solo implicito consenso dell’interessata, difetta il presupposto per ritenere legittimo, e privo di valenza sessuale, il movimento che genera il particolare contatto con la zona erogena, anche quando lo stesso sia riconducibile all’anamnesi’. Si osserva, quindi, che: a) nel caso di A.P. , la palpazione del clitoride è stata simultaneamente rappresentata ed attuata, sicché ‘la paziente è stata colta di sorpresa’; b) nel caso di H.R.R. , la donna si era recata dal medico solo per un’ecografia; c) nel caso di B.A. , la visita è stata non richiesta, ed il ‘movimento all’interno della vagina’ ha dato luogo ad una situazione che ‘ha determinato il grave imbarazzo riferito dalla giovane, è stata talmente improvvisa da non rendere possibile un’immediata reazione’ e si è giovata dell’inesperienza della donna, alla sua prima esperienza di visita ginecologica. Si conclude che, ‘in tutti e tre i casi oggetto dei capi a-b-c le modalità con cui ha proceduto il Dott. G. (contatto con la zona erogena eseguito in maniera repentina, senza la dovuta preparazione ed il preventivo consenso, anche solo implicito), tenuto conto del particolare contesto avulso dalla richiesta di una consulenza sessuale, ha costretto ciascuna paziente a subire un atto che ha inciso sulla libertà di autodeterminazione sessuale, ed ai fini della configurabilità del reato è sufficiente il pericolo di ledere il bene tutelato’. Ad ulteriore specificazione, si aggiunge: ‘La breve durata del contatto, in tutti e tre i casi, non è incompatibile con la concreta lesione del bene tutelato, che si è oggettivamente verificata per le sensazioni procurate’. 5.2. Per quanto concerne l’elemento soggettivo, la sentenza impugnata rileva l’esistenza di un ragionevole dubbio. Invero, dopo la premessa circa la necessità del dolo generico, inteso come ‘coscienza e volontà della propria condotta e del pericolo di attentare alla libertà sessuale per l’illegittimità dell’atto’, si segnala che gli indici fattuali da cui è stato desunto il dolo non sono pienamente convincenti. Si rappresenta, in particolare, che: a) l’imputato è un medico specialista in ginecologia ed ostetricia, con esperienze di insegnamento presso l’Università di XXXXXX; b) nell’ambito di una visita ginecologica completa, secondo i consulenti della difesa ‘l’eccitamento del clitoride può dare indicazione e quando non si dispone dello specifico apparecchio, vi sono varie tecniche, tra cui il toccamento manuale’ e, comunque, ‘è una modalità corretta, e non è normale solo ‘se dura due minuti”; c) per quanto concerne la visita nei confronti di A.P. , ‘non emerge, in realtà, un vero e proprio eccitamento a raggiungere l’orgasmo ma piuttosto la richiesta del medico di avvertirlo sulla reazione alla stimolazione (palpazione)’, ed inoltre il tempo di durata riferita della stimolazione pari a ‘due minuti’, ‘non è sicuro’, per l’impossibilità di una obiettiva misurazione e per il significato di generica brevità attribuito, nel linguaggio comune, a tale locuzione; d) per quanto attiene alla visita nei confronti di B.A. , ‘l’asserito incitamento’ dovrebbe ‘essere inteso piuttosto come richiesta di collaborazione rivolta alla paziente per verificare la sensibilità dell’organo durante la manovra, attuata senza adeguata preparazione’, la necessità di una visita era stata desunta dal ricorrente dalla cartella clinica, il medico, secondo le dichiarazioni della donna, aveva ‘smesso appena la giovane gli aveva riferito che non vi era stata una reazione, dopo circa un minuto’, ed il rossore sul viso dell’imputato ‘non è sicuro indice dell’impulso sessuale’, considerando ‘l’uso dei guanti durante tutto il tempo, la brevità della manovra e l’immediata interruzione quando la donna gli aveva riferito che non provava alcun piacere’; e) con riferimento alla visita nei confronti di H.R.R. , il medico, se ‘alla prima reazione della donna’ aveva detto ‘poi ti spiego’ ed aveva proseguito, si era subito arrestato alla nuova reazione, sicché potrebbe ‘avere inteso che la prima richiesta di interruzione fosse stata determinata dal dolore’, e, comunque, ‘non vi è stato un vero e proprio incitamento perché il ginecologo sembra aver richiesto solo una collaborazione, durante l’esame manuale, finalizzata alla diagnosi sul dolore’. Si conclude: ‘per la Corte è possibile che G. abbia agito con la sola consapevolezza e volontà di curare le pazienti, ritenendo che il loro consenso alla particolare manovra fosse implicito o, addirittura non necessario perché l’atto era dovuto’. Si aggiunge che l’errore nel ‘sottovalutare la situazione’ può essere stato determinato dall’esigenza di assicurare una cura delle pazienti nel breve tempo a disposizione e che l’omessa valutazione preventiva della sensibilità delle pazienti ‘non è sufficiente per ravvisare il dolo di abuso sessuale, e costituisce piuttosto espressione di un agire colposo’. 6. La sentenza impugnata, in considerazione di quanto da essa esposto e dei principi giuridici applicabili alla fattispecie, risulta viziata. Si è osservato che un medico, nell’esercizio di attività diagnostica o terapeutica, può lecitamente compiere atti incidenti sulla sfera della libertà sessuale di un paziente solo se abbia acquisito un consenso esplicito ed informato dallo stesso, o se sussistano i presupposti dello stato di necessità, e, inoltre, deve comunque immediatamente fermarsi in caso dissenso del paziente. Si è rilevato, inoltre, che l’errore del medico in ordine all’esistenza di un obbligo giuridico di acquisire il consenso del paziente prima di procedere al compimento di atti incidenti sulla sfera di autodeterminazione della libertà sessuale di quest’ultimo, a differenza di quello sulla sussistenza, in concreto, di un valido consenso, costituisce errore su legge penale, a norma dell’art. 5 c.p., che non esclude il dolo, ed esclude la colpevolezza solo in caso di ignoranza inevitabile. La sentenza impugnata ha ritenuto l’esistenza di un ragionevole dubbio in ordine alla sussistenza del dolo, ritenendo che quest’ultimo debba intendersi come ‘coscienza e volontà della propria condotta e del pericolo di attentare alla libertà sessuale per l’illegittimità dell’atto’, e concludendo che ‘per la Corte è possibile che G. abbia agito con la sola consapevolezza e volontà di curare le pazienti, ritenendo che il loro consenso alla particolare manovra fosse implicito o, addirittura non necessario perché l’atto era dovuto’. È evidente, quindi, innanzitutto, l’erroneità della decisione nella parte in cui attribuisce rilevanza all’errore dell’imputato sulla non necessità del consenso delle pazienti ‘alla particolare manovra’ quale causa di esclusione del dolo. Questo errore, infatti, come si è osservato, può rilevare solo in caso di ignoranza inevitabile della disciplina giuridicamente vincolante in ordine all’obbligo di acquisire il consenso del paziente prima di procedere ad attività diagnostica o terapeutica incidente sulla sfera di autodeterminazione della libertà sessuale di quest’ultimo. La motivazione della Corte d’appello, inoltre, è viziata, perché contraddittoria o comunque gravemente lacunosa, quando afferma che il ‘consenso (delle pazienti) alla particolare manovra fosse implicito’. Innanzitutto, la sentenza impugnata non spiega perché deve ritenersi sussistere il consenso implicito se poi afferma, ad esempio, che, nel caso di A.P. , ‘la paziente è stata colta di sorpresa’, o che, nel caso di B.A. , la visita è stata non richiesta, ed il ‘movimento all’interno della vagina’ ha dato luogo ad una situazione che ‘ha determinato il grave imbarazzo riferito dalla giovane, è stata talmente improvvisa da non rendere possibile un’immediata reazione’. Allo stesso modo, risulta assertiva, ed anche non risolutiva, l’affermazione secondo cui, nel caso di H.R.R. , il ricorrente, il quale ‘alla prima reazione della donna’ aveva detto ‘poi ti spiego’ ed aveva proseguito, per fermarsi solo dopo la nuova reazione, potrebbe aver equivocato sulle ragioni della reazione, ascrivendole al dolore e non al dissenso: da un lato, non si spiega perché la reazione in questione poteva essere percepita come conseguenza di un dolore; dall’altro, ed in ogni caso, non si spiega perché potesse essere ravvisabile un consenso implicito. In secondo luogo, poi, la pronuncia impugnata risulta addirittura cadere in diretta contraddizione con l’ipotesi del consenso implicito, quando riferisce, per ben due volte, sia pure per affermare la sussistenza oggettiva del reato, che in tutte e tre le vicende, il ‘contatto con la zona erogena (fu) eseguito in maniera repentina, senza la dovuta preparazione ed il preventivo consenso, anche solo implicito’, anche ‘tenuto conto del particolare contesto avulso dalla richiesta di una consulenza sessuale’. In terzo luogo, infine, non è chiaro, in questo contesto motivazionale, il rilievo attribuito al mancato ‘incitamento’ o ‘eccitamento a raggiungere l’orgasmo’, posto che, come si è detto in precedenza, ai fini della configurabilità del delitto di cui all’art. 609-bis c.p., non è necessario che la condotta dell’agente sia specificamente finalizzata al soddisfacimento del suo piacere sessuale. 7. All’accoglimento del ricorso segue l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Torino per nuovo giudizio. Il giudice del rinvio, nel rivalutare i fatti in contestazione, si atterrà, innanzitutto, ai seguenti principi: ‘ai fini della configurabilità del delitto di cui all’art. 609-bis c.p., non è necessario che la condotta dell’agente sia specificamente finalizzata al soddisfacimento del suo piacere sessuale’; ‘il medico, nell’esercizio di attività diagnostica o terapeutica, può lecitamente compiere atti incidenti sulla sfera della libertà sessuale di un paziente solo se abbia acquisito un consenso esplicito ed informato dallo stesso, o se sussistano i presupposti dello stato di necessità, e, inoltre, deve comunque immediatamente fermarsi in caso di dissenso del paziente’; ‘l’errore del medico in ordine all’esistenza di un obbligo giuridico di acquisire il consenso del paziente prima di procedere al compimento di atti incidenti sulla sfera di autodeterminazione della libertà sessuale di quest’ultimo, a differenza di quello sulla sussistenza di un valido consenso, costituisce errore su legge penale, a norma dell’art. 5 c.p., c’e non esclude il dolo, ed esclude la colpevolezza solo in caso di ignoranza inevitabile’. Il giudice del rinvio, in secondo luogo, nella ricostruzione del fatto, ed ai fini dell’accertamento di un ragionevole dubbio dell’imputato in ordine all’esistenza di un effettivo consenso delle persone offese, offrirà puntuale ragione del proprio convincimento, evitando, in particolare, di incorrere nelle aporie e discrasie logiche precedentemente evidenziate. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Torino.

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III PENALE – SENTENZA 29 maggio 2015, n.23272 – Pres. Teresi – est. Pezzella Ritenuto in fatto

  1. La Corte di Appello di Torino, pronunciando nei confronti dell’odierna ricorrente, con sentenza del 20.6.2014, confermava la sentenza con cui in data 25.10.2013 il GUP del Tribunale di Torino, all’esito di giudizio abbreviato, aveva condannato O.L. , con l’attenuante del vizio parziale di mente e le circostanze attenuanti generiche prevalenti sull’aggravante contestata, con la riduzione del rito prescelto, ad anni tre e mesi quattro di reclusione, oltre pene accessorie, spese e risarcimento del danno con provvisionale di Euro 10.000 in favore della parte civile M.V. per il reato di cui:

– agli artt. 81 cpv., 609 octies c.p. in relazione all’art. 609 bis co. I e II e 609 ter co. I n. I c.p. perché, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, ripetutamente commettevano atti di violenza sessuale di gruppo agendo materialmente il T. previo concerto e con la collaborazione materiale della O. , inducevano M.V. , nata il (omissis), figlia della O. affetta da deficit intellettivo di grado lieve e da grave patologia ereditaria di tipo metabolico, a compiere e subire atti sessuali, consistiti nella ripetuta consumazione di rapporti sessuali vaginali completi con il T. dapprima nella comune abitazione e indi, a seguito dell’inizio di degenza ospedaliera della minore, all’interno del bagno annesso alla stanza dell’Ospedale (omissis) ove la medesima trovavasi ricoverata, e ciò abusando delle condizioni di inferiorità psico-fisica della persona offesa al momento del fatto, alla luce del divario di età, del deficit intellettivo e della patologia ereditaria allo stesso connessa affliggente la M. , del rapporto di filiazione e familiarità esistente tra la medesima e i due indagati. Con l’aggravante di aver commesso il fatto in danno di minore di anni 14. In (…), dall’inizio dell’anno (…) e sino al (omissis) , dato di arresto in flagranza della O. e del T. .

  1. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, a mezzo del proprio difensore di fiducia, O.L. , deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.:

– Erronea applicazione della legge penale ex art. 606 co. I let. b) c.p.p. in relazione all’art. 609 octies c.p. e carenza, illogicità e manifesta contraddittorietà della motivazione, rilevabile dal testo del provvedimento impugnato, nonché da altri atti del procedimento specificatamente indicati, ex art. 606 co. I let. e) in punto qualificazione giuridica della condotta ex art. 609 octies e non già ex art. 110, 609 quater c.p. o, in difetto, ex art. 110, 609 bis c.p.. La Corte del merito ha ritenuto corretta la qualificazione giuridica del fatto storico, non in discussione, adottata dal primo Giudice ed avvallata in seconde cure, giudicando provata la consapevole (e dunque agevolatrice) presenza dell’imputata quanto meno al rapporto sessuale tra il T. e la p.o. consumato in data (omissis) presso l’Ospedale. Proverebbe l’assunto, anzitutto, l’atteggiamento denotante ‘tranquillità e nessun turbamento’ per il fatto che la figlia fosse da 10 minuti in bagno con il compagno: siffatto atteggiamento troverebbe spiegazione unicamente nella consapevolezza da parte dell’imputata che l’uomo e la ragazza stavano facendo sesso in bagno (pag. 6 sent.). Qui risiederebbe, ad avviso del difensore ricorrente, il primo vizio d’illogicità e carenza motivazionale: la Corte del merito invero avrebbe del tutto omesso di considerare che l’imputata è stata riconosciuta dal CT del PM semiinferma di mente ex art. 89 c.p. per essere affetta da una forma di patologia caratterizzata dalla presenza di ideazione rallentata, apatia e torpidità ideativa di fondo, disfunzioni dell’umore (depressive), con insufficienza di critica e di giudizio e di capacità previsionale e di autodeterminazione consapevole, oggi e all’epoca dei fatti (pag. 19 CT F. , agli atti); continua il consulente asserendo che la palese limitazione di giudizio e la severa disfunzione apatico-aulica, ascrivibili nell’insieme ad infermità psichica, appaiono eziologicamente correlabili ai fatti (nell’ipotesi di reato): una forma di torpidità e di disinteresse cognitivo-affettivo patologico. Orbene, pretermettere una tale situazione di fatto, pacificamente influente sulla sfera cognitiva e di giudizio, non potrebbe che rendere la motivazione illogica, contraddittoria rispetto alla CT del PM, nonché carente per non aver valutato, nell’apodittico assunto della piena consapevolezza, se, quanto e come detta minorazione psichica, peraltro associata ad un deficit cognitivo e di critica, possa aver influito nella determinazione della realtà storica, e nelle piena realizzazione di quanto stesse effettivamente accadendo. Egualmente illogica e contrastante con i risultati probatori, in tal caso con la perizia D.R. , sarebbe la sentenza stessa laddove ritiene pacificamente sussistente un rapporto di supremazia, controllo, e un conseguente indiscusso potere di regolamentazione dell’an, del quomodo e del quando dei rapporti sessuali, in quanto il citato elaborato ha attestato, invece, un’insolita inversione dei ruoli, tale per cui è la figlia che, adulta fra pari, si preoccupava di accudire la madre (pag. 18). Inoltre, ed in ogni caso, proprio le condizioni di deficienza psichica della O. le avrebbero impedito, a parere del ricorrente, che la stessa potesse coscientemente abusare delle condizioni della figlia, in una ritenuta posizione sovraordinata rispetto ad essa, in quanto il rapporto si estrinsecava in maniera conflittuale, in una sorta di costante competizione fra due rivali in amore (vedasi sul punto perizia D.R. , pag. 9); anzi, l’aver ceduto, da parte della O. , a tollerare la relazione tra la figlia ed il compagno paleserebbe, al contrario l’inferiorità della O. , che lungi dall’abusare, avrebbe di fatto subito le scelte altrui, incapace di porvi freno. Del pari, e per le stesse ragioni, ad avviso del ricorrente, deve giudicarsi carente e contraddittoria la sentenza che, a pag. 7, stabilisce apoditticamente, e senza spiegarne in modo alcuno le motivazioni, che le condizioni mentali della O. e le precoci esperienze sessuali della minore non rilevano al fine di configurare un rapporto di sudditanza psichica della madre verso la figlia; detta considerazione sarebbe priva di aggancio probatorio e spunto motivazionale. Né potrebbe ritenersi riscontro alla consapevole ed agevolatrice condotta della madre il tenore delle conversazioni telefoniche riportate in sentenza a pag. 6 ed 8, in particolare la n. 880 del 27.05.2012 (‘mamma ha detto di stare attenti oggi’): l’interpretazione in chiave dissuasiva (la madre avrebbe invero voluto evitare, non già agevolare, l’atto sessuale) proposta dalla difesa sarebbe stata affiancata ad un’interpretazione in chiave agevolatrice senza che essa sia stata sorretta da valida ed esplicata motivazione. Anzi, proprio il tenore del rapporto tra i due amanti, fondato su un reciproco consenso, ma nato nella clandestinità e fatto forzatamente sopportare alla madre, in ciò costretta, porterebbe a giudicare come più logica e verosimile l’interpretazione suggerita dalla difesa stessa, poiché più conforme al dato probatorio ricostruito sulla base delle parole della stessa p.o.. In definitiva, la Corte avrebbe del tutto pretermesso, nella valutazione del grado di consapevole partecipazione della madre, e di conseguente agevolatrice presenza nel locus commissi delicti, i dati desumibili dalle valutazioni tecniche estese dal CT F. e dal perito D.R. , avanzando una ricostruzione basata solo sui dati obiettivi e carente delle deduzioni sullo stato soggettivo dell’imputata che, in ultima analisi, determinano il grado di piena consapevolezza della stessa e conseguente valida partecipazione concorsuale. La Corte avrebbe poi del tutto omesso di considerare le peculiari condizioni in cui detta condotta si sarebbe insinuata: invero sarebbe provato che la minore partecipasse volontariamente ed anzi con entusiasmo alla relazione amorosa, e sessuale, con il compagno della mamma; dunque a monte non v’è alcuna piena costrizione all’atto sessuale, che la madre avrebbe, con la sua presenza, rafforzato ed agevolato. Dunque le valutazioni giurisprudenziali, corrette e condivisibili, sul ruolo del genitore che, con la sua presenza, agevolerebbe la consumazione dell’atto sessuale proibito, andrebbero certamente calate nel caso di ispecie; ed una volta calate, di esse non potrebbe che constatarsi l’impertinenza. Invero la p.o., che sin dall’inizio ha manifestato il proprio sentimento (sbagliato) ed il proprio consenso (non valido per la legge) alla relazione imputata, avrebbe intrapreso detta relazione senza e contro la volontà della madre, che dapprima si è opposta, adirandosi con entrambi, ed in un secondo momento, secondo il racconto della stessa p.o., conforme a quello del T. , l’avrebbe accettato (sbagliando), per l’evidente fondato timore di perdere tutto ciò che aveva, ovvero il compagno e la figlia, il sostentamento e la famiglia, l’affetto di un compagno e l’amore di una figlia. La sentenza impugnata sarebbe, dunque, viziata dalla violazione dell’art. 609 octies c.p. in quanto, senza minimamente attagliare il principio di diritto al caso concreto, apoditticamente ritenendo consapevole e volontaria la presenza della madre nel locus commissi delicti, e per nulla valutando la genesi del rapporto sessuale, da radicarsi in un più ampio rapporto sentimentale con il T. , ha giudicato sussumibile il caso di specie nel più grave delitto indicato e non nelle maglie del meno grave reato di cui all’art. 609 quater o bis c.p.. Ed illogica e contraddittoria, nuovamente in riferimento alla perizia D.R. , apparirebbe laddove esclude il valido consenso della minore esclusivamente sulla scorta della di lei patologia, quando invece appare ipotizzabile lo stesso, proprio sulla base delle conclusioni della stessa perizia, in virtù della di lei precoce adultizzazione, e della attestata precoce maturità sessuale. Chiede, pertanto, l’annullamento della sentenza impugnata. Considerato in diritto

  1. I motivi sopra illustrati appaiono manifestamente infondati e, pertanto, il proposto ricorso va dichiarato inammissibile.
  2. La ricorrente, non senza evocare in larga misura censure in fatto non proponibili in questa sede, si è nella sostanza limitata a riprodurre le stesse questioni già devolute in appello e da quei giudici puntualmente esaminate e disattese con motivazione del tutto coerente e adeguata che il ricorrente non ha in alcun modo sottoposto ad autonoma e argomentata confutazione.

È ormai pacifica acquisizione della giurisprudenza di questa Suprema Corte come debba essere ritenuto inammissibile il ricorso per cassazione fondato su motivi che riproducono le medesime ragioni già discusse e ritenute infondate dal giudice del gravame, dovendosi gli stessi considerare non specifici. La mancanza di specificità del motivo, infatti, va valutata e ritenuta non solo per la sua genericità, intesa come indeterminatezza, ma anche per la mancanza di correlazione tra le ragioni argomentate dalla decisione impugnata e quelle poste a fondamento dell’impugnazione, dal momento che quest’ultima non può ignorare le esplicitazioni del giudice censurato senza cadere nel vizio di aspecificità che conduce, a norma dell’arti. 591 comma 1, lett. e) cod. proc. pen., alla inammissibilità della impugnazione (in tal senso sez. 2, n. 29108 del 15.7.2011, Cannavacciuolo non mass.; conf. sez. 5, n. 28011 del 15.2.2013, Sammarco, rv. 255568; sez. 4, n. 18826 del 9.2.2012, Pezzo, rv. 253849; sez. 2, n. 19951 del 15.5.2008, Lo Piccolo, rv. 240109; sez. 4, n. 34270 del 3.7.2007, Scicchitano, rv. 236945; sez. 1, n. 39598 del 30.9.2004, Burzotta, rv. 230634; sez. 4, n. 15497 del 22.2.2002, Palma, rv. 221693). Ancora di recente, questa Corte di legittimità ha ribadito come sia inammissibile il ricorso per cassazione fondato sugli stessi motivi proposti con l’appello e motivatamente respinti in secondo grado, sia per l’insindacabilità delle valutazioni di merito adeguatamente e logicamente motivate, sia per la genericità delle doglianze che, così prospettate, solo apparentemente denunciano un errore logico o giuridico determinato (sez. 3, n. 44882 del 18.7.2014, Cartolo e altri, rv. 260608).

  1. Nello specifico, il motivo su cui è imperniato l’odierno ricorso, con il quale si contesta la posizione di supremazia della madre sulla figlia in virtù di problemi di natura psicologica della prima, era stato già proposto ai giudici del gravame del merito e da questi aveva ricevuto in motivazione una confutazione logica, congrua ed assolutamente esaustiva.

Decisivo nel provare la piena consapevolezza della madre e il controllo dell’agire della figlia, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa, è il contenuto delle telefonate riportate a pag. 6 della motivazione del provvedimento impugnato. Quel contenuto, per il suo significato esplicito, toglie ogni dubbio che possa residuare dai contenuti di questa o quella perizia. Non solo, dunque, c’è la presenza inerte della madre mentre la figlia si intrattiene nel bagno con il compagno. E sul punto logicamente rileva la corte territoriale che, l’atteggiamento della O. in tale frangente denotava tranquillità e nessun turbamento per il fatto che la figlia era stata sorpresa in bagno con T. , né consta che l’odierna ricorrente avesse in qualche modo cercato Va-lentina, la quale in realtà si trovava in bagno da (a detta dell’imputata) circa 10 minuti. Logicamente è stato ritenuto che siffatto atteggiamento — constatato dagli operanti — trovasse spiegazione unicamente nella consapevolezza da parte dell’imputata che l’uomo e la ragazza stavano facendo sesso nel bagno, sul letto posizionato davanti al quale la donna si era piazzata con funzioni di sorveglianza del regolare svolgimento del convegno sessuale e per imprimere il proprio stigma sul convegno stesso, senza che il volume più o meno alto del televisore possa aver influenzato la percezione del convegno in atto da parte dell’imputata e la vicina presenza di costei da parte della figlia e del convivente, poiché tutti e tre tali soggetti avevano perfetta contezza della situazione in atto. Ma, come detto, a sgombrare ogni dubbio, come da conto la motivazione del provvedimento impugnato, circa la conferma dell’agevolazione, da parte della O. , dell’abuso sessuale sulla figlia da parte del convivente, ci sono il tenore delle telefonate intercettate in prossimità dell’episodio in esame e i contenuti della conversazione tra madre e figlia captata dalle infermiere A.E. e C.C.M. . Queste ultime hanno riferito che il pomeriggio del 27.04.2012 (quindi, un mese prima dell’arresto), udirono l’imputata urlare alla figlia piangente: ‘Ti piace fare l’amore con M. , non te lo faccio fare più!’, e altre frasi percepite non integralmente: ‘Gli fai una sega 100 Euro…200 Euro completo’; due giorni dopo, la Co. e la collega Ve.Sa. scoprirono T. e V. che si erano chiusi in bagno: la ragazza era in mutande e reggiseno e l’uomo, vestito in piedi dinanzi a V. , abbozzò una risibile giustificazione con le infermiere. Nella telefonata n. 292 del (omissis) ore 08.42.10, T. , esortato dalla O. in sottofondo, cerca di convincere V. a ‘non fare niente’, ‘né di baciarci e né di toccarci, perché non si sa mai, se no siamo a rischio tutti e due, ok?’ la domenica e, a fronte del disappunto della ragazza, le dice: ‘Ha detto mamma di non cercare di fare niente’. Nella telefonata n. 663 del (omissis) ore 08.55.44, T. ripete a V. ciò che gli ha detto la O. : ‘di stare attenti oggi’ e V. dice: ‘…lo sappiamo domani.,.quello che abbiamo sempre fatto anche quando non c’era lei’ e, al termine della conversazione, l’imputata interviene intimando alla figlia: ‘Fai attenzione a quello che dici’.

  1. Dalle sopra riportate telefonate e conversazione coerentemente i giudici del merito fanno discendere la conclusione che la odierna ricorrente esercitasse un indiscusso potere di regolamentazione dell’an, del quomodo e del quando dei rapporti sessuali tra la figlia e il convivente, e che, correlativamente, V. si trovava in condizioni di soggezione psicologica nei confronti della madre.

La telefonata n. 663 lascia intendere che altre volte in precedenza T. e la minore avevano avuto rapporti sessuali in presenza della madre, mentre dai brani di conversazione percepita dal personale dell’ospedale si ricava l’inquietante sospetto che le prestazioni sessuali della minore fossero prezzolate a beneficio dell’imputata, il che rende ininfluente l’eventuale aspetto sentimentale del rapporto fra T. e V. . Logica appare la confutazione dell’assunto difensivo circa il fatto che i convegni intimi fra T. e V. fossero semiclandestini e si tenessero in assenza dell’appellante laddove la si ritiene smentita da tutte le acquisizioni di causa, e, tra l’altro, da quanto riferito dalla stessa minore, di avere scambiato effusioni con l’uomo in discoteca con la madre vicina. La Corte territoriale da conto ampiamente delle perizie espletate, evidenziando tuttavia che le condizioni mentali della O. (dal c.t. del P.M. riscontrata affetta da Disturbo Organico di Personalità o Disturbo di Personalità NAS — Non Altrimenti Specificato — e Ritardo Mentale lieve) e le precoci e esperienze sessuali della minore (documentate anche da alcune conversazioni telefoniche con soggetti di sesso maschile diversi da T. ) non rilevano al fine di configurare un rapporto di sudditanza psichica della madre verso la figlia e il convivente, come si vorrebbe nell’atto di appello. Piuttosto, logicamente viene ritenuto in sentenza che le condizioni psicofisiche anche contingenti di V. (che era stata ricoverata all’Ospedale Infantile (omissis) per una trombosi dovuta all’assunzione della pillola anticoncezionale, controindicata per la rara patologia di cui ella soffriva, e, durante il ricovero, era emerso altresì un sospetto di TBC, sicché la minore era stata trasferita nel reparto di isolamento per i relativi accertamenti) avessero rafforzato la posizione di supremazia della madre verso di lei, specialmente in relazione all’andamento dei rapporti con l’uomo. Coerentemente con quanto già ritenuto dal giudice di primo grado, quelli del gravame del merito ricordano che, secondo la perizia espletata dalla Dott.ssa D.R.P. , V. è affetta da ritardo mentale lieve e ha una struttura di personalità di tipo dipendente, facendone discendere che debba escludersi anzitutto che possa configurarsi un valido consenso ai rapporti sessuali intrattenuti e quindi che i fatti possano esser qualificati sotto l’egida dell’art. 609 quater c.p.. Ciò appare coerente, in punto di diritto, con il costante dictum di questa Corte di legittimità secondo cui in tema di violenza sessuale in danno di persona in stato di inferiorità psichica o fisica, un rapporto consensuale è ammissibile solo se non connotato da induzione od abuso delle condizioni di menomazione, anche dovute a fattori ambientali, di consistenza tale da incidere negativamente sulla volontà e sulla libertà sessuale della vittima, sì da determinare in quest’ultima un’assente o diminuita capacità di resistenza agli stimoli esterni (cfr. questa sez. 3, n. 15910 del 12.2.2009, F., rv. 243403). È stato anche chiarito, in una pronuncia successiva, che l’abuso delle condizioni di inferiorità psichica o fisica consiste nel doloso sfruttamento della menomazione della vittima e si verifica – come appare evidente nel caso che ci occupa – quando le richiamate condizioni sono strumentalizzate per accedere alla sfera intima della persona che, versando in uno stato di difficoltà, viene ridotta ad un mezzo per l’altrui soddisfacimento sessuale (cfr. sez. 3, n. 20766 del 14.4.2010, T. ed altro, rv. 247655).

  1. Il difensore ricorrente deduce violazione di legge e/o vizio motivazionale, ma, in realtà, sollecita a questa Corte una rivisitazione del fatto, evidentemente non consentita in questa sede.

Sul punto va ricordato che il controllo del giudice di legittimità sui vizi della motivazione attiene alla coerenza strutturale della decisione di cui si saggia la oggettiva tenuta sotto il profilo logico argomentativo, restando preclusa la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione e l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti (tra le varie, cfr. vedasi questa sez. 3, n. 12110 del 19.3.2009 n. 12110 e n. 23528 del 6.6.2006). Ancora, la giurisprudenza ha affermato che l’illogicità della motivazione per essere apprezzabile come vizio denunciabile, deve essere evidente, cioè di spessore tale da risultare percepibile ictu oculi, dovendo il sindacato di legittimità al riguardo essere limitato a rilievi di macroscopica evidenza, restando ininfluenti le minime incongruenze e considerandosi disattese le deduzioni difensive che, anche se non espressamente confutate, siano logicamente incompatibili con la decisione adottata, purché siano spiegate in modo logico e adeguato le ragioni del convincimento (sez. 3, n. 35397 del 20.6.2007; Sez. Unite n. 24 del 24.11.1999, Spina, rv. 214794). Più di recente è stato ribadito come ai sensi di quanto disposto dall’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), il controllo di legittimità sulla motivazione non attiene né alla ricostruzione dei fatti né all’apprezzamento del giudice di merito, ma è circoscritto alla verifica che il testo dell’atto impugnato risponda a due requisiti che lo rendono insindacabile: a) l’esposizione delle ragioni giuridicamente significative che lo hanno determinato; b) l’assenza di difetto o contraddittorietà della motivazione o di illogicità evidenti, ossia la congruenza delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo del provvedimento, (sez. 2, n. 21644 del 13.2.2013, Badagliacca e altri, rv. 255542). Il sindacato demandato a questa Corte sulle ragioni giustificative della decisione ha dunque, per esplicita scelta legislativa, un orizzonte circoscritto. Non c’è, in altri termini, come richiesto nel presente ricorso, la possibilità di andare a verificare se la motivazione corrisponda alle acquisizioni processuali. E ciò anche alla luce del vigente testo dell’art. 606 comma 1 lett. e) cod. proc. pen. come modificato dalla l. 20.2.2006 n. 46. Il giudice di legittimità non può procedere ad una rinnovata valutazione dei fatti ovvero ad una rivalutazione del contenuto delle prove acquisite, trattandosi di apprezzamenti riservati in via esclusiva al giudice del merito. La Corte territoriale offre una motivazione assolutamente logica e coerente, e spiega poi come nel contesto familiare in cui si sono svolti i fatti e intessute le relazioni tra i soggetti interessati, la personalità dipendente e sottomessa della ragazza sia stata strumentalizzata da T. e controllata dalla O. che proprio in materia sessuale le aveva precocemente impartito direttive e insegnamenti, come riferito da V. alla Dott. R.S. , psicologa dell’Ospedale Infantile (OMISSIS) , la quale non ha mancato di rilevare come la minore, di fronte alla madre, ‘si dimostra impaurila e appare paralizzata, facendo emergere tutto il controllo che la donna esercita sulla figlia, in contrasto con l’apparente disinibizione sessuale che la minore dimostra e che dovrebbe portarla ad essere più aggressiva nei rapporti con gli altri’ (viene richiamato in proposito il verbale di dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria in data 07.05.2012, f. 3), in tal modo cogliendo esattamente l’atteggiarsi dei rapporti tra l’imputata e la persona offesa dal reato. Viene anche evidenziato come le dichiarazioni del T. e della M. non possano poi essere intese nel senso che quest’ultima scoraggiasse il rapporto tra i due, poiché le uniche preoccupazioni della O. vertevano in realtà sulle modalità dell’eiaculazione dell’uomo (che ella raccomandava non avvenisse in vagina: e infatti V. ha precisato che anche al culmine del rapporto consumato il giorno dell’arresto, come sempre in precedenza, M. , inteso T.M. , fece ‘marcia indietro’) e, come emerge dalle telefonate di cui si è detto, sul rischio che la figlia e il convivente fossero scoperti da terzi in flagranza dei convegni tenuti in ospedale. Viene poi ricordato che la M. , in occasione dell’arresto della O. e del T. , aveva riferito che l’odierna ricorrente incentivava i suoi rapporti con l’uomo, considerandoli meno perniciosi di quelli con coetanei della minore stessa, e che lo stesso T. aveva dal suo canto affermato che la sua convivente ben sapeva del suo rapporto con la ragazza e nulla faceva per ostacolarlo. Condivisibile è poi l’assunto, quanto alla telefonata n, 880 del (omissis) ore 08:55:49, in cui T. ripete a V. le parole della O. che è vicina a lui: ‘Mamma ha detto di stare attento oggi’, preannunciando che andrà a trovarla da solo al pomeriggio (dopo che la ragazza gli rappresenta che il padre le farà visita alle 10 mattutine), per cui la stessa non può certo essere interpretata nel senso di un’attività dissuasiva e ammonitrice dell’imputata, poiché costituisce in realtà l’ennesima dimostrazione della preoccupazione della donna che i due amanti non vengano sorpresi, preoccupazione che la indusse, quello stesso pomeriggio, a recarsi anch’essa in ospedale a piantonare il bagno in cui ebbe luogo il convegno sessuale.

  1. Manifestamente infondata, infine, è la doglianza oggi riproposta circa l’esatta qualificazione giuridica dei fatti.

Ed invero, i giudici del merito appaiono fare buon governo della costante giurisprudenza di questa Corte di legittimità in materia che il Collegio condivide e che intende riaffermare. È noto che la violenza sessuale di gruppo di cui all’art. 609 octies c.p. si qualifica quale fattispecie criminosa autonoma, caratterizzata dal concorso necessario di più persone alla commissione del reato, in numero di almeno due, nella quale il più grave trattamento sanzionatorio, è conseguenza del maggior disvalore attribuito ad una più odiosa violazione della libertà sessuale della vittima da parte o alla presenza contemporanea di più persone che concorrono nel sopraffarla. È stato, poi, già precisato da questa Suprema Corte, a proposito di tale fattispecie criminosa, che il reato è configurabile anche quando non tutti i componenti del gruppo compiano atti di violenza sessuale, essendo sufficiente che la presenza del compartecipe abbia fornito un contributo causale alla commissione del reato, dovendosi tenere conto della forza intimidatoria che la presenza del gruppo o in genere di più persone esercita sulla vittima dell’abuso sessuale, (sez. 3, 23.3.2005 n. 17843, P.G. in proc. La Fata ed altri, RV 231524; sez. 3, 13.11.2003 n. 3348 del 2004, Pacca e altro, RV 227495; sez. 3, 11.3.2010 n. 11560, RV 246448 anche nel senso del rafforzamento della volontà criminosa dell’autore dei comportamenti tipici di cui all’art. 609 bis c.p.). In tal senso corretto è il richiamo operato dalla Corte territoriale, quanto all’esclusione della necessità del compimento da parte di ciascuno degli atti tipici per configurare la violenza sessuale di gruppo, all’arresto giurisprudenziale costituito dalla sentenza 11560/2010 di questa Corte relativa ad una fattispecie di partecipazione a violenza sessuale di gruppo mediante riprese, con telefono cellulare, di parte degli atti sessuali posti in essere, sulla persona offesa, dal coimputato. Deriva da tali osservazioni che il concorso di persone nel reato di violenza sessuale ai sensi dell’art. 609 bis c.p. può configurarsi solo nella forma del concorso morale con l’autore materiale della condotta criminosa senza che il concorrente sia presente sul luogo del delitto, dovendosi altrimenti configurare la fattispecie prevista dall’art. 609 octies c.p.. Riconducendo i citati principi di diritto alla fattispecie in esame va rilevato essere corretta in punto di diritto l’affermazione operata dai giudici del merito secondo cui il mancato compimento, da parte dell’imputata, di atti sessuali con la figlia non vale a escludere che la predetta, nella consapevolezza dell’abuso e con la propria presenza in occasione dell’episodio del (OMISSIS) , abbia rafforzato la volontà criminosa dell’autore materiale del comportamento tipico e debba quindi rispondere del reato ex art. 609 octies c.p.. Secondo il costante dictum di questa Corte regolatrice, infatti, risponde del reato di violenza sessuale di gruppo il genitore che, pur non partecipando alla commissione di atti sessuali sul figlio minore, sia presente sul luogo del fatto ed agevoli concretamente l’abuso sessuale posto in essere da parte del correo (così questa sez. 3, n. 26369 del 9.6.2011, S., rv. 250624, nella cui motivazione la Corte ha precisato che, diversamente, il genitore risponde, a titolo di concorso, del reato di violenza sessuale materialmente commesso da terzi sul proprio figlio minore quando, pur essendo egli consapevole dell’abuso ma assente dal luogo del fatto, tenga una condotta meramente passiva, essendo a lui ascrivibile la responsabilità per aver violato l’obbligo, derivante dai doveri inerenti alla potestà genitoriale, di impedire il fatto; conf. Sez. 3, n. 36824 dell’8.7,2009, N. ed altro, rv. 244931; sez. 3, n. 42210 del 6.12.2006, R. ed altro, rv. 235469). Coerente con tali principi, sul rilievo che quanto meno nelle ricordate circostanze che condussero all’arresto (ma, come si evince dalle conversazioni intercettate, non solo), la O. non si limitò a tenere una condotta meramente passiva tale da potere farla ritenere corresponsabile del meno grave reato di cui all’art. 609 bis c.p. per aver violato l’obbligo, derivante dalla sua posizione di garanzia quale genitore, di impedire il fatto (art. 40 cpv, c.p.), è la conclusione cui sono pervenuti i giudici del merito di ritenere la stessa responsabile del più grave reato di violenza sessuale di gruppo contestatole.

  1. Essendo il ricorso inammissibile e, a norma dell’art. 616 cod. proc. pen, non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte Cost. sent. n. 186 del 13.6.2000), alla condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese del procedimento consegue quella al pagamento della sanzione pecuniaria nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende. TESTO DELLA SENTENZA

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III PENALE – SENTENZA 2 luglio 2018, n.29613 – Pres. Rosi – est. Ciriello RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 19.04.2017 la Corte d’appello di Bologna ha, per quanto qui rileva, confermato la sentenza del 21.11.2012 del Tribunale di Reggio Emilia, con la quale Q.N. e Q.E. sono stati assolti dai capi di imputazione ascritti in rubrica, poichè i fatti non costituiscono i reati e con la quale è stato dichiarato nei confronti della sola Q.E. di non doversi procedere per il reato di minaccia, di cui al capo C), in seguito all’esclusione della contestata aggravante, per mancanza della condizione di procedibilità, in quanto non era stata sporta querela dalla persona offesa. In particolare gli imputati erano stati tratti in giudizio per i seguenti fatti: il Q.N., poichè, in violazione degli artt. 81 e 609 bis c.p. e art. 609 ter c.p., u.c., in più occasioni abusando della sua autorità di padre, del divario di età e della condizione di immaturità del figlio minore Q.A., con violenza, consistita nell’abbassargli repentinamente i pantaloni, lo costringeva a compiere e subire atti sessuali, quali palpeggiamenti nelle parti intime e rapporti orali; Q.E., poichè, in violazione degli artt. 40,81 e 609 bis c.p. e art. 609 ter c.p., u.c., nonostante l’obbligo giuridico di evitare i gravi abusi perpetrati ai danni del figlio, non interveniva pur essendone a conoscenza e, poichè, in violazione dell’art. 612 c.p., minacciava in strada B.A., ex insegnante del figlio, che aveva segnalato insieme all’insegnante C.C. gli abusi subiti dal minore Q.A., con la seguente frase ‘Hai rovinato la mia famiglia… Ti devo vedere sotto terra a te e all’altra’. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore Generale della Repubblica, presso la Corte d’appello di Bologna, chiedendone l’annullamento. 2.1. Con il primo motivo il Procuratore Generale ha dedotto il vizio di motivazione in cui sarebbe incorsa la sentenza gravata, che non avrebbe correttamente valutato le dichiarazioni rese dalle testimoni B.A. e C.C., dalle quali si desumeva la condotta (quando le docenti avevano riferito delle confidenze giocose fatte dal minore di anni cinque, quali ad esempio ‘me lo ciuccia come un biberon’, simulando il gesto con un cucchiaino). Avrebbe errato la Corte d’appello (peraltro in contrasto con quanto ritenuto dal Tribunale di Reggio Emilia, che – affermata la natura oggettivamente sessuale del gesto – esclude il reato sulla scorta di un’interpretazione culturalmente orientata) nel pervenire alla assoluzione per l’assenza della componente soggettiva del reato, in quanto il gesto non sarebbe stato volto a soddisfare la concupiscenza dell’aggressore, o ad invadere la sfera sessuale della persona offesa, anche alla luce della dinamica dei fatti e della tradizione culturale del paese d’origine dell’imputato. 2.2. Con il secondo motivo il PG ricorrente ha dedotto il vizio di violazione di legge, in relazione agli artt. 609 bis e 609 ter c.p., per essere pervenuta, la Corte territoriale, pur avendo adottato una concezione soggettivistica di atto sessuale, alla stessa formula assolutoria del giudice di primo grado (il fatto non costituisce reato), escludendo erroneamente il dolo generico, in contrasto con la prevalente giurisprudenza che vi attribuisce rilievo nei reati in discorso, affermando che l’elemento soggettivo sussista quando l’agente sia consapevole di porre in essere un gesto invasivo della sfera e della libertà sessuale della persona offesa e, nel caso di minore, risultando protetto il bene giuridico dell’integrità e dello sviluppo psico-fisico della persona offesa. 2.3. Con il terzo motivo il Pg ricorrente si duole della contraddittorietà della sentenza che, pur avendo escluso il reato sessuale, grazie all’adozione di una nozione soggettivistica, affermi che la condotta sia comunque discutibile; altresì illogicamente la corte di merito avrebbe affermato per un verso, che il minore fosse un bambino autonomo, socievole, sereno e tranquillo, per altro verso, avrebbe escluso la rilevanza delle sue dichiarazioni che non potrebbero, in ragione della immaturità dovuta alla giovane età, essere poste a base della valutazione della condotta dei genitori, con riferimento alla valenza sessuale e l’intrusività del gesto. 2.4. Con il quarto motivo è stato dedotto il vizio di violazione di legge, in relazione all’art. 5 c.p., in cui sarebbe incorsa la Corte di appello, nel pervenire alla esclusione del dolo del reato in ragione delle origini culturali dell’imputato, nel cui contesto tali fatti sarebbero tollerati sulla base di quanto riferito dallo stesso e dai suoi parenti, e su una lettera inviata dal Prefetto della Provincia di (OMISSIS) (Albania), nonostante il documento fosse non verificato e privo di autenticazione (come evidenziato dal primo giudice e dal PM appellante) e che, in tale documento, si riferisse solo come in alcune zone rurali della Albania costituirebbe una tradizione accarezzare il figlio maschio nelle parti intime, quale augurio di prosperità. Deduce altresì, il Pg ricorrente, che la corte avrebbe omesso ogni pronuncia sulle specifiche censure avanzate in appello dal PG e dal PM ricorrenti, con le quali gli appellanti avevano dedotto la violazione dell’art. 5 c.p. che esclude la rilevanza dell’ignoranza della legge penale, evidenziando, altresì come tale ignoranza fosse in concreto da escludere per il ricorrente, che viveva in Italia da molti anni e doveva essere quindi consapevole dalla illiceità della condotta, peraltro sanzionata anche dal codice penale albanese. 2.5. Con il quinto motivo è stato dedotta la violazione di legge, in relazione all’art. 612 c.p., in cui sarebbe incorsa la sentenza impugnata pervenendo all’assoluzione della imputata, sulla base della esclusione della gravità della minaccia che deve essere invece valutata in relazione alle circostanze di fatto, alla gravità della frase proferita, al grado di offensività della condotta, agli effetti che la stessa ha prodotto in capo alla persona offesa (in particolare la persona offesa B.A. aveva dichiarato di essersi sentita in ansia e nel panico, avendo timore di poter incontrare nuovamente l’imputata insieme ad altre persone e che queste potessero metterle le mani addosso). 3. Con memoria del 06.12.2017 gli imputati Q.N. e Q.E. hanno contestato i motivi di ricorso prospettati dalla Procura Generale della Repubblica, presso la Corte d’Appello di Bologna, evidenziandone l’inammissibilità. In particolare, secondo la difesa la corte di appello avrebbe congruamente valutato le dichiarazioni del minore, in relazione anche agli esiti della perizia psicologica e dell’incidente probatorio; entrambe le sentenze sarebbero logicamente e adeguatamente motivate e non contraddittorie, nonostante avessero valutato sotto profili diversi l’assenza dell’elemento soggettivo: la prima sotto il profilo del dolo, la seconda accedendo ad una nozione soggettivistica di atto sessuale. CONSIDERATO IN DIRITTO 3. Il ricorso del procuratore generale è fondato. 3.1. Le sentenze di primo grado e di appello, pur conformi nella assoluzione degli imputati e nella formula prescelta per i reati sessuali (‘perchè il fatto non costituisce reato’), vi pervengono (ferma, dal punto di vista storico, la oggettività dei fatti, in quanto emersi dai filmati delle intercettazioni audiovisive captate all’interno della camera da letto degli imputati) sulla base di argomentazioni sensibilmente diverse, il che induce ad escludere che si sia in presenza, nel caso, di una c.d. doppia conforme (con la conseguente ammissibilità del ricorso del PG quanto ai denunciati vizi di motivazione). 3.1.1. Ed infatti, dalla mera lettura della sentenza di primo grado, emerge che il Tribunale ha sviluppato, per affermare l’innocenza degli imputati, ‘un’interpretazione culturalmente orientata’ dei fatti, riconoscendo rilievo alla cultura di appartenenza degli imputati, nella quale le condotte sarebbero prive di disvalore e dunque consentite o tollerate. In particolare, il giudice di primo grado, ha ritenuto (cfr. pag. 8) quanto all’elemento materiale del reato, che alcun dubbio può esistere circa la sua sussistenza sulla base delle ‘indagini, delle acquisizioni istruttorie dibattimentali, dei dati delle intercettazioni ambientali, ed in particolar modo di quelle eseguite nella sala colloqui del carcere di Reggio Emilia e che nessuna incertezza può porsi circa la qualificazione oggettiva della natura ‘sessuale’ dell’atto contestato, dal momento che ‘quale che sia la concezione di atto sessuale che si adotti, nessuno dubita che nel nostro ordinamento il contatto con l’organo genitale maschile, il bacio o ancor più l’inserimento in bocca del pene integri un atto sessuale in quanto invasivo della sfera sessuale, e integrante un rapporto del corpo dell’agente con parti del corpo della vittima naturalmente idonee a produrre stimolazione sessuale’. Ha tuttavia ritenuto il Tribunale, sul piano dell’elemento soggettivo, che il ‘corretto esame del caso esige un’accurata valutazione della colpevolezza poichè il dolo assume connotazioni differenziate alla luce delle questioni che da tempo la dottrina propone con riferimento alla valenza ‘culturale’ del fatto, fattore che può influire sia sulla coscienza dell’antigiuridicità della condotta, sia sulla comprensione dell’elemento della fattispecie che presenta specifiche caratteristiche culturali, sia in definitiva sull’ignoranza inevitabile del precetto penale’, pervenendo quindi alla assoluzione giacchè mancherebbe alcun ‘elemento aggiuntivo rispetto alla materialità del fatto che induca a pensare che la condotta dell’imputato, nato e cresciuto in un diverso contesto culturale, fosse accompagnata dalla coscienza del carattere oggettivamente sessuale secondo la nostra cultura di riferimento, del bacio e tanto più del succhiotto sul pene del bambino anche quando effettuato dal genitore, per cui detta condotta integra di regola il reato di violenza sessuale salva la ricorrenza di specifiche e univoche circostanze di contorno idonee a provare l’assenza di qualsivoglia stimolo sessuale alla base del comportamento’ (così pag. 11). 3.1.2. Diversamente il giudice di appello, ha escluso il reato (v. pag.20) ritenendo che i fatti anche sul piano materiale si traducessero in meri ‘gesti di affetto e di orgoglio paterno nei confronti del figlio maschio, assolutamente privi di qualsiasi implicazione di carattere sessuale e indicati come rispondenti a tradizioni di zone rurali interne dell’Albania, Paese di origine degli imputati’; tali elementi, inducono la corte di appello ad escludere sia l’elemento soggettivo, in una ‘ concezione soggettivistica della nozione di atto sessuale’ non essendo gli atti diretti in alcuno modo a soddisfare ‘qualche forma di concupiscenza sessuale nei confronti del minore’, che l’elemento oggettivo; ciò in quanto la corte di appello, dopo aver affermato che ‘sotto un profilo meramente oggettivo l’atto, per avere una connotazione sessuale, deve possedere un intrinseco significato sessuale e una obiettiva attitudine offensiva dell’altrui sfera sessuale’ (pag. 13) ritiene che ‘l’atto commesso dall’imputato non ha in sè alcune intrinseco significato sessuale, nè alcuna obiettiva attitudine offensiva dell’altrui sfera sessuale, risultando esso una commistione di abitudini del gruppo sociale di appartenenza con una chiara manifestazione ludica, ultra affettiva e dimostrativa dell’orgoglio per l’unico figlio maschio’ (pag. 14). 3.1.3. In sintesi, mentre il giudice di prime cure ha escluso il configurarsi della fattispecie delittuosa sulla base di una riconosciuta scriminante culturale, per escludere il dolo, il giudice di seconde cure ha invece escluso il reato, mancando nei fatti sia la condotta rilevante penalmente che il dolo, sempre alla luce della tradizione culturale di appartenenza dell’imputato. 3.2. Nè l’una, nè l’altra interpretazione risultano adeguate, incorrendo i giudici di merito nei vizi di motivazione denunciati dal PG ricorrente. 3.3. Appare il caso di premettere, in termini generali, che la categoria dei reati culturalmente orientati, o culturalmente motivati, si è via via imposta all’attenzione dell’interprete, in ragione dell’imponente fenomeno flussi migratori e alla cd. globalizzazione che caratterizzano, in questo periodo storico, l’Europa e il nostro paese. Occorre altresì considerare che il diritto penale, e segnatamente gli elementi integrativi delle fattispecie penali, risentono fortemente del periodo storico e della evoluzione della ‘cultura’ e della sensibilità diffuse. Sotto tale ultimo profilo, la giurisprudenza di questa sezione, anche recentemente, ha ribadito, sia pure con riferimento a diverse fattispecie, che occorre promuovere un approccio esegetico che abbia in considerazione il mutamento del costume e sentire sociale in continuo divenire, di modo che le decisioni si mostrino come il prodotto di una ‘interpretazione contestualizzata in relazione al momento storico, più che una tralatizia ripetizione di concetti (il comune sentire; la pubblica decenza) ritenuti scontati e immutevoli’ (così, Sez. 3, n. 39860 del 23/04/2014 – dep. 26/09/2014, Rv. 26249001, valutando la nozione normativa di ‘pubblica decenza’ sottolinea come la stessa sia stata esaminata e costantemente rivisitata alla luce dell’evolversi dei costumi sociali e del comune senso del decoro e della decenza, dovendosi ricostruire per i casi in cui la norma penale imponga la valutazione di elementi integrativi tratti dal comune sentire sociale, che la interpretazione si evolva conformemente ai principi di ‘civiltà ed elasticità giuridica’). Accanto a tale linea interpretativa, che non rinnega nè esclude la necessità di procedere ad una interpretazione delle norme penali che risenta del momento storico e culturale di riferimento (ivi compreso con riguardo al fenomeno del c.d. ‘multiculturalismo’, quale precipitato della integrazione dei migranti nella compagine sociale) occorre tuttavia tenere presente che nessun sistema penale potrà mai abdicare, in ragione del rispetto di tradizioni culturali, religiose o sociali del cittadino o dello straniero, alla punizione di fatti che colpiscano o mettano in pericolo beni di maggiore rilevanza (quali i diritti inviolabili dell’uomo garantiti e i beni ad essi collegati tutelati dalle fattispecie penali), che costituiscono uno sbarramento invalicabile contro l’introduzione, di diritto e di fatto, nella società civile, di consuetudini, prassi, costumi che tali diritti inviolabili, della persona, cittadino o straniero, pongano in pericolo o danneggino (si veda Cassazione penale, sez. 3, 26/06/2007, n. 34909, per la esclusione della rilevanza della condizione soggettiva dello straniero, pur ignorante della illiceità della condotta di violenza sessuale intra-coniugale). Lo stesso legislatore, del resto, come già posto in rilievo da questa corte (v. Cass. sez. 6, 26/11/2008, (ud. 26/11/2008, dep.16/12/2008), n. 46300) ha considerato la posizione dell’immigrato in termini di integrazione, prevedendo, per esempio quale circostanza aggravante (si veda il D.L. 26 aprile 1993, n. 122, art. 3, comma 1, conv. con modif. in L. 25 giugno 1993, n. 205) la ‘finalità di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso’, al tempo stesso ribadendo la repressione di condotte pure conformi a credenze religiose, sociali e culturali ma confliggenti con beni rilevanti che non tollerano compressione come la salute o l’integrità fisica (in tal senso la norma sulla repressione penale dell’infibulazione, stabilita dall’art. 583 bis c.p., (L. 9 gennaio 2006, n. 7, art. 6, comma 1). 3.4. Sulla scorta di tali considerazioni emerge dunque come la categoria dei reati culturalmente orientati, tutt’altro che uniforme nella casistica, potrà essere valutata dall’interprete solo sulle premesse dell’attento bilanciamento tra il diritto, pure inviolabile, del soggetto agente a non rinnegare le proprie tradizioni culturali, religiose, sociali, ed valori offesi o posti in pericolo dalla sua condotta. Al tempo stesso al fine di valutazione l’incidenza della matrice culturale sulla consapevolezza dell’agente, sarà utile, come suggerito dalla dottrina più recente, la valutazione della natura della norma culturale in adesione alla quale è stato commesso il reato, se di matrice religiosa, o giuridica (come accadrebbe se la norma culturale trovasse un riscontro anche in una corrispondente norma di diritto positivo vigente nell’ordinamento giuridico del Paese di provenienza dell’immigrato, dovendosi ritenere tale circostanza rilevante quanto alla consapevolezza della antigiuridicità della condotta e quindi alla colpevolezza del fatto commesso), e del carattere vincolante della norma culturale (se rispettata in modo omogeneo da tutti i membri del gruppo culturale o, piuttosto, desueta e poco diffusa anche in quel contesto). Infine, assumerà rilievo, come pure evidenziato dalla dottrina, il grado di inserimento dell’immigrato nella cultura e nel tessuto sociale del Paese d’arrivo o il suo grado di perdurante adesione alla cultura d’origine, aspetto relativamente indipendente dal tempo di permanenza nel nuovo Paese. 4. Sulla scorta di tali premesse possono essere dunque valutati i motivi di ricorso. 4.1. Congiuntamente possono essere esaminati i motivi svolti con riguardo alla presunta tradizione culturale e alla sua rilevanza rispetto alla consapevolezza dell’attore, anche con riferimento all’art. 5 c.p.. Non risultando la ratio decidendi delle due sentenze uniforme, come chiarito sub 3, non si può affermare che le stesse si integrino reciprocamente; appare dunque carente la motivazione della sentenza impugnata allorchè non si confronta con le allegazioni del PM e del PG ricorrenti, che avevano evidenziato al fine di escluderne la rilevanza, come la presunta tradizione culturale affermata dalla difesa fosse tutt’altro che dimostrata, ma emergente dalle mere dichiarazioni difensive degli imputati e dei loro congiunti e da una documentazione prodotta dalle parti non riscontrata nè fornita di ufficialità (nota della prefettura di (OMISSIS) che riferirebbe della esistenza di una tradizione per cui un padre manifesta affetto per il proprio figlio, accarezzandolo nelle parti intime esprimendo così la gloria della prosperità e continuità della generazione); tale tradizione, evidenziavano gli appellanti, non solo era stata esclusa dal consulente del p.m. (sia pure sulla base di mere indagini sommarie in letteratura), ma in concreto risultava ridimensionata dal fatto che, nel caso di specie, non di mere occasionali carezze si trattava, ma di vere e proprie fellationes (cfr. atto appello PM pag. 6). A fronte della precisa censura al riguardo formulata dal PG in sede di appello, pure richiamata dalla Corte in premessa (cfr. pag. 12 della sentenza impugnata, ove, riportando i motivi di appello, la stessa corte dà atto del motivo con cui l’appellante, oltre a lamentare la non ufficialità del documento ne evidenziava anche la irrilevanza, giacchè in esso si parlava di carezze e non di ‘succhiotti’), la sentenza non offre alcuna motivazione, assumendo, peraltro in termini dubbiosi, la rilevanza confermativa della documentazione prodotta circa le tradizioni riferite dagli imputati e dai loro congiunti (tradizioni che ‘sembrerebbero trovare conferma’, si legge pag. 21 della sentenza impugnata nella contestata documentazione). Neppure si confronta, la corte, con le specifiche doglianze svolte dal PM appellante, ove si evidenzia che tanto dai filmati acquisiti, che dalle testimonianze delle insegnanti, considerate pienamente attendibili in primo grado, emerge come il bambino, persona offesa, avrebbe testualmente descritto la condotta del padre affermando che costui ‘gli succhiava il pisellino come un biberon’ e avrebbe mimato altresì la condotta mettendosi in bocca un cucchiaino e ‘facendo su e giù’ con lo stesso. 4.2. Ancora, sotto il medesimo profilo, il PG ricorrente ha evidenziato l’omissione di pronuncia in cui sarebbe incorsa la corte territoriale, riguardo la natura della presunta norma culturale in adesione alla quale è stato commesso il reato, giacchè, come esplicitamente dedotto già nell’atto di appello (pag. 9 appello del PG) tale presunta tradizione sarebbe in contrasto anche con le prescrizioni del codice penale albanese (att. 100 e ss.), risulterebbe smentita finanche in Albania (risultando, anche a volere accedere alla tesi difensiva, limitata solo alle zone rurali, e limitata alla mera carezza bene-augurale) e rispetto alla quale non poteva essere neppure ammessa una non consapevolezza della illiceità da parte degli imputati, che erano da tempo residenti in Italia e non potevano ignorarne le leggi, se non inescusabilmente. In termini generali questa corte ha più volte evidenziato, sulla base delle indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale con sente. n. 364 del 1988, l’irrilevanza della ignoranza della legge penale, allorchè fondata sulla mera diversità della legge italiana rispetto a quella del proprio paese di origine (Sez. 3, n. 3114 del 07/12/1993 Ud. (dep. 15/03/1994), Tabib, Rv. 196816); tale principio è stato affermato vieppiù nei casi di mere usanze culturali o religiosa (cfr.. Cass. sez. 6, 26/11/2008, (ud. 26/11/2008, dep.16/12/2008), n. 46300), attribuendosi rilevanza all’ignoranza limitatamente e conformemente ai criteri tracciati sub 3, solo con riguardo a tradizioni di sicura e comprovata esistenza (come la circoncisione del neonato) e tenendo presenti le indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale, sulla base di un ‘raffronto tra dati oggettivi, che possono avere determinato nell’agente l’ignorantia legis circa l’illiceità del suo comportamento, e dati soggettivi attinenti alle conoscenze e alle capacità dell’agente, che avrebbero potuto consentire al medesimo di non incorrere dell’error iuris.’ (così Sez. 6, n. 43646 del 22/06/2011 – dep. 24/11/2011, S., Rv. 25104401, con riguardo alla condizione di una persona di etnia africana, che, migrata in Italia, non è risultata essere ancora integrata nel relativo tessuto sociale, e nell’ordinamento giuridico del nostro Paese, portatrice di un bagaglio culturale estraneo alla civiltà occidentale, che si sia trovata in una oggettiva condizione di difficoltà nel recepire, con immediatezza, valori e divieti a lei ignoti). Calando nel caso di specie, tali principi, la dichiarata ignoranza da parte degli imputati e della loro famiglia, circa l’offensività della condotta posta in essere ai danni del figlio minore, così come l’ignoranza sull’esistenza della norma penale incriminatrice di essa non appare idonea ad integrare una causa di non colpevolezza degli imputati stessi che oltre a risultare ben integrati nel tessuto sociale ove vivevano e lavoravano da anni (tanto che i fatti emergono nel contesto scolastico ove il proprio figlio era collocato), allegano a propria discolpa una ignoranza che non assumerebbe rilevanza anche nel paese di origine, ove i medesimi fatti risultano sanzionati penalmente.. 4.2. Del pari, con assorbimento degli ulteriori profili di contraddittorietà e travisamento denunciati, deve essere accolto il motivo di ricorso ove si evidenzia come la decisione della corte territoriale incorra nel vizio di violazione di legge in merito alla interpretazione della natura sessuale degli atti posti in essere (sul punto in contrasto evidente con quanto affermato dal giudice di primo grado), fondando il proprio giudizio su una nozione soggettivista di atti sessuali, ed escludendo erroneamente la rilevanza penale del fatto poichè la condotta posta in essere non presenterebbe una valenza sessuale per il soggetto agente, non risultando posta in essere la attività per soddisfare la propria concupiscenza ma solo per esprimere affetto e orgoglio paterno (conformemente alla presunta tradizione). Come chiarito in più occasioni da questa corte, in termini generali, devono essere considerati atti sessuali tutti quegli atti indirizzati verso zone erogene, e che siano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale con modalità connotate esemplificativamente dalla costrizione, sostituzione di persona, abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica. Tra questi vanno ricompresi i toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime delle vittime, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo non completo e/o di breve durata, essendo del tutto irrilevante, ai fini della consumazione, che il soggetto abbia o meno conseguito la soddisfazione erotica (Sez. 3, n. 7772 del 02/05/2000, Calò G., Rv. 217017 – Sez. 3, n. 4402 del 10/03/2000, Rinaldi M., Rv. 220938 – Sez. 3, n. 3990 del 24/11/2000 Ud. (dep. 01/02/2001), Invidia G., Rv. 218542 – Sez. 3, n. 15488 del 22/02/2002, Obiang Esono Fulgencio, Rv. 221453 – Sez. 3, n. 39718 del 17/06/2009, Baradel e altro, Rv. 244622 – Sez. 3, n. 21336 del 15/04/2010, M., Rv. 247282 – Sez. 3, n. 20754 del 17/04/2013, S., Rv. 255907 – Sez. 3, n. 4913 del 22/10/2014 Ud. (dep. 03/02/2015), P., Rv. 262470 – Sez. 3, n. 21020 del 28/10/2014 Ud. (dep. 21/05/2015), Pg in proc. C., Rv. 263738 – cfr anche Sez. 3, n. 39710 del 21/09/2011, R., Rv. 251318 dove è massimato il seguente principio: l’intenzionale e prolungata pressione sulla zona genitale della vittima, sia essa protetta o meno dalla biancheria, integra il reato di violenza sessuale anche nel caso in cui sia ispirata da una finalità diversa da quella a sfondo sessuale). In linea generale, i descritti orientamenti, coerenti con le finalità di tutele della libertà di autodeterminazione sessuale, poste a base dell’intervento normativo introduttivo del’art. 609 bis c.p., sono volti a ritenere che ogni atto invasivo della sfera sessuale di un soggetto, in mancanza del consenso di quest’ultimo, leda tale bene giuridico, a prescindere dal motivo per il quale il soggetto agente lo abbia posto in essere. Allorchè, poi, come nel caso di specie, le vittime di violenze sessuali siano minori, l’oggetto di tutela risulta vieppiù rafforzato, giacchè il delitto di cui all’art. 609 quater c.p. (atti sessuali con minorenne) tutela l’integrità fisio-psichica del minore nella prospettiva di un corretto sviluppo della personalità sessuale attraverso una assoluta intangibilità, nell’ipotesi di minore degli anni quattordici (comma primo n. 1), o relativa, con riferimento a specifiche situazioni di parentela o di affidamento del minore stesso (comma primo n. 2) e si configura anche in assenza di pressioni coercitive, atteso che in tali ipotesi si può realizzare una agevolazione del consenso o un impedimento al rifiuto dello stesso. (ex multis, Sez. 3, n. 29662 del 13/05/2004, P.G. in proc. Sonno, Rv. 229358 – Sez. 3, n. 24258 del 27/05/2010, V., Rv. 247289). 5. Infine, fondato è altresì l’ultimo motivo di ricorso, con il quale si deduce il vizio di carente motivazione in cui sarebbe incorsa la corte escludendo la gravità delle minacce, nonostante queste siano state realizzate nei confronti di due testimoni nel processo, poco prima la data prevista per la loro escussione in dibattimento, e a fronte del – pacifico – contenuto letterale delle stesse. Al riguardo questa corte ha chiarito, in materia di reati contro la persona, in come, ai fini della configurabilità del reato di minaccia grave, ex art. 612 c.p., comma 2, rileva l’entità del turbamento psichico che l’atto intimidatorio può determinare sul soggetto passivo; pertanto, non è necessario che la minaccia di morte sia circostanziata, potendo benissimo, ancorchè pronunciata in modo generico, produrre un grave turbamento psichico, avuto riguardo alle personalità dei soggetti (attivo e passivo) del reato (Sez. 5, n. 44382 del 29/05/2015 Ud., Mirabello, Rv. 266055 – Sez. 6, n. 35593 del 16/06/2015 Ud., Romeo, Rv. 264341); tale profilo, nel caso di specie, non risulta esaminato dalla corte di merito che omette di tenere conto del principio riportato, al fine di valutare adeguatamente se le minacce, per le circostanze di tempo e di luogo, oltre che per il tenore letterale, potessero assumere rilevanza penale, anche su questo punto non confrontandosi adeguatamente con i motivi di appello. Pertanto la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna che provvederà a nuovo giudizio. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna e manda al giudice del rinvio per la liquidazione delle somme del presente grado sostenute dalla parte civile. In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.

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Risarcimento conviventi incidente mortale Il risarcimento danni da incidente mortale

Risarcimento conviventi incidente mortale

Il risarcimento danni da incidente mortale

danni non patrimoniali da morte sono risarciti ai sensi dell’art. 2059 c.c. Essi consistono nei pregiudizi di carattere morale e nei turbamenti soggettivi ed esistenziali, conseguenti alla lesione di interessi costituzionalmente tutelati, sofferti dai congiunti e dai familiari conviventi con la vittima del sinistro stradale mortale.

L’effettiva quantificazione dei danni non patrimoniali deve essere valutata sulla base dei criteri di giudizio e delle tabelle in uso nei Tribunali della Repubblica, tenendo presenti le specifiche caratteristiche del caso sub iudice: età del defunto e del congiunto avente diritto, intensità della relazione, tipologia del rapporto di parentela, convivenza, composizione del nucleo familiare.

In considerazione della significativa ampiezza della forbice risarcitoria prevista dalla vigente Tabella di Milano 2018, taluno ritiene più appropriato il ricorso alla Tabella in uso presso il Tribunale Roma, che opera secondo la meno elastica (ma probabilmente più affidabile) impostazione “a punti”. Si riporta di séguito quanto previsto dalla Tabella di Roma approvata nel 2016:

E’ noto che si riconosce al convivente di fatto il diritto, in caso di perdita del convivente, ad una uguale tutela rispetto al soggetto coniugato in caso di perdita del coniuge, e tuttavia che, per non estendere indefinitamente le maglie delle situazioni risarcibili fino a ricomprendervi legami labili e non sufficientemente stabilizzati e meritevoli di tutela, questa Suprema Corte ha negli anni elaborato una nozione di famiglia di fatto, o di convivenza tutelabile, all’interno della quale all’elemento soggettivo della relazione affettiva stabile si accompagni l’elemento oggettivo della reciproca, spontanea assunzione di diritti ed obblighi.

Come questa Corte ha avuto già modo di affermare, infatti, “Il diritto al risarcimento del danno da fatto illecito concretatosi in un evento mortale va riconosciuto – con riguardo sia al danno morale, sia a quello patrimoniale, che presuppone, peraltro, la prova di uno stabile contributo economico apportato, in vita, dal defunto al danneggiato – anche al convivente “more uxorio” del defunto stesso, quando risulti dimostrata tale relazione caratterizzata da tendenziale stabilità e da mutua assistenza morale e materiale; a tal fine non sono sufficienti nè le dichiarazioni rese dagli interessati per la formazione di un atto di notorietà, nè le indicazioni dai medesimi fornite alla P.A. per fini anagrafici” (Cass. n. 23725 del 2008). In altri casi si è affermato che “Il risarcimento del danno da uccisione di un prossimo congiunto spetta non soltanto ai membri della famiglia legittima della vittima, ma anche a quelli della famiglia naturale, come il convivente “more uxorio” ed il figlio naturale non riconosciuto, a condizione che gli interessati dimostrino la sussistenza di un saldo e duraturo legame affettivo tra essi e la vittima assimilabile al rapporto coniugale”. (Cass. n. 12278 del 2011).

Deve sottolinearsi che, nell’illustrazione degli elementi identificativi della convivenza di fatto, all’interno della giurisprudenza della Corte, se la coabitazione è stata finora indicata come un indice rilevante e ricorrente dell’esistenza di una famiglia di fatto, individuando l’esistenza di una casa comune all’interno della quale si svolge il programma di vita comune, non è stato peraltro ritenuto un elemento imprescindibile, la cui mancanza, di per sè, fosse determinante al fine di escludere la configurabilità della convivenza.

Gli incidenti stradali occupano, spesso, ampi spazi dedicati alla cronaca sui mass media, le loro cause sono oggetto di discussioni anche accese e, quando purtroppo hanno conseguenze mortali, suscitano una particolare commozione. Tuttavia, pur trattandosi di un fenomeno diffuso, poche volte ci si occupa di un aspetto comunque molto rilevante, ossia dei risarcimenti dovuti in caso di incidente mortale. Infatti, malgrado i recenti interventi legislativi in merito e il miglioramento dei dispositivi di sicurezza presenti sulle nostre auto, la crescita del numero delle vittime della strada è costante da anni e, nel solo 2017, le persone decedute in un incidente stradale sono state quasi 1700.   

L’assicurazione obbligatoria RCA (Responsabilità Civile Autoveicoli), che viene stipulata per ogni veicolo, comprende, tra le proprie garanzie, anche il pieno risarcimento dei danni verso terzi nel caso di incidente mortale, ma non tutti sanno che se la vittima dell’incidente è un congiunto del guidatore, potrebbe non avere diritto ad un pieno risarcimento assicurativo. Quest’incongruenza, che è stata oggetto di numerose controversie giudiziarie, dipende essenzialmente dal fatto che, almeno per i danni materiali, un congiunto del guidatore non viene classificato come “parte terza”. In questa situazione, però, non è  fortunatamente preclusa un’altra via per ottenere, almeno in alcuni casi, un risarcimento, ossia quella di richiedere l’accesso al fondo di garanzia per le vittime della strada

Inoltre, se l’incidente stradale è stato mortale, i congiunti della persona deceduta hanno comunque diritto ad un risarcimento per i danni morali e materiali subiti in seguito al decesso del parente. Questo tipo di risarcimento danni per incidente mortale, tuttavia, segue un iter molto delicato ed è preferibile sempre affidarsi ad un professionista specializzato se si decide di farne richiesta.  

Giova richiamare, in particolare, il principio di diritto affermato da Cass. n. 7128 del 2013, in base al quale integra di per sè un danno risarcibile ex art. 2059 c.c., giacchè lede un interesse della persona costituzionalmente rilevante, ai sensi dell’art. 2 Cost. – il pregiudizio recato al rapporto di convivenza, da intendere quale stabile legame tra due persone connotato da duratura e significativa comunanza di vita e di affetti, anche quando non sia contraddistinto da coabitazione.

https://avvocato-penalista-bologna.it/news/consulenza-legale/avvocato-malasanita-bologna-avvocato-responsabilita-medica-bologna/
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Deve aggiungersi che è anche necessario prendere atto del mutato assetto della società, collegato alle conseguenze di una prolungata crisi economica ma non originato soltanto da queste, dal quale emerge che ai fini della configurabilità di una convivenza di fatto, il fattore coabitazione è destinato ad assumere ormai un rilievo recessivo rispetto al passato. Non può non considerarsi infatti che: -la scelta del luogo di abitazione talvolta non può essere conforme alle preferenze delle persone o alle loro scelte affettive ma può essere necessitata dalle circostanze economiche; – la impossibilità dello Stato di mantenere tutte le provvidenze dello stato sociale porta talora gli individui a doversi attivare in supplenza del supporto assistenziale mancante, e a sostenere degli spostamenti o a scegliere il luogo di abitazione per accudire le persone del proprio nucleo familiare che ne abbiano bisogno, o comunque privilegiando le necessità di accudimento piuttosto che le esigenze della vita affettiva; – il mercato del lavoro non garantisce una regolare coincidenza del luogo di svolgimento del rapporto lavorativo con il luogo di abitazione familiare; la ricerca della miglior collocazione lavorativa porta a prescindere dalla provenienza geografica e a spostarsi con maggiore facilità in un luogo diverso da quello di provenienza o anche da quello ove si ha il proprio centro affettivo, per migliori prospettive di carriera o per realizzare un progetto che nella propria città o nel proprio paese sarebbe impossibile realizzare. A ciò si aggiunga, come ulteriore componente di cambiamento del modo di vivere e di concepire sia i rapporti sociali in generale che le relazioni interpersonali, la maggiore facilità ed economicità sia dei contatti telefonici e a video che dei trasporti.

Tutti questi fattori di un cambiamento sociale che è ormai verificato nella società comportano che si instaurino e si mantengano rapporti affettivi stabili a distanza con frequenza molto maggiore che in passato (non solo nella famiglie di fatto ma, ugualmente, anche all’interno delle famiglie fondate sul matrimonio) e devono indurre a ripensare al concetto stesso di convivenza, la cui essenza non può appiattirsi sulla coabitazione.

Sono tutte situazioni in cui può esistere una famiglia di fatto o una stabile convivenza, intesa come comunanza di vita e di affetti, in un luogo diverso rispetto a quello in cui uno dei due conviventi lavori o debba, per suoi impegni di cura e assistenza, o per suoi interessi personali o patrimoniali, trascorrere gran parte della settimana o del mese, senza che per questo venga meno la famiglia.

Esistono anche realtà in cui le famiglie, siano esse di fatto o fondate sul matrimonio, si formano senza avere neppure, per un periodo di tempo più o meno lungo, una casa comune, intesa come casa dove si svolge la vita della famiglia, in quanto ognuno dei due partners è tenuto per i propri impegni professionali o per particolari esigenze personali, a vivere o a trascorrere la gran parte della settimana o del mese in un luogo diverso dall’altro.

Alla luce di tutti questi elementi non ha più alcun senso appiattire la nozione di convivenza sulla esistenza di una coabitazione costante tra i partners, lasciando fuori dai margini della tutela ogni altra relazione, che pur sia stabile sia affettivamente sia sotto il profilo della reciproca assunzione di un impegno di assistenza e di collaborazione all’adempimento degli obblighi economici, ma sia dotata di un assetto organizzativo della vita familiare diverso da quello tradizionale.

Negare tutela a tutte queste molteplici situazioni vorrebbe dire perdere il contatto tra la necessità, esistente ed insopprimibile, di delimitare la sfera della risarcibilità alle situazioni giuridicamente meritevoli di tutela, e la necessità, di non inferiore dignità, di tutelare tutte le situazioni meritevoli di tutela senza trascurarne alcuna.

Il dato della coabitazione, all’interno dell’elemento oggettivo della convivenza è quindi

attualmente un dato recessivo. Esso deve essere inteso come semplice indizio o elemento presuntivo della esistenza di una convivenza di fatto, da considerare unitariamente agli altri elementi allegati e provati e non come elemento essenziale di essa, la cui eventuale mancanza, di per sè, possa legittimamente portare ad escludere l’esistenza di una convivenza.

La nozione di convivenza di fatto, intesa come un rapporto di fatto che si caratterizzi, oltre che per l’esistenza di una relazione affettiva consolidata, per la spontanea assunzione di diritti ed obblighi, tali da darle una stabilità assimilabile a quella coniugale, peraltro trova ora il suo supporto normativo nella L. n. 76 del 2016, che all’art. 1, definisce i conviventi di fatto come “due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile, individuando sempre l’elemento spirituale, il legame affettivo, e quello materiale o di stabilità, la reciproca assistenza morale e materiale, fondata in questo caso non sul vincolo coniugale e sugli obblighi giuridici che ne scaturiscono, ma sull’assunzione volontaria di un impegno reciproco.

Colpisce che questa realtà non sia stata colta affatto nella sentenza impugnata, che esclude da ogni forma di tutela la P. negandone la qualità di convivente di fatto, dopo aver passato in rassegna una sequela di indici pur esistenti, per il solo fatto, ritenuto dirimente, che il S. avesse lasciato la propria residenza anagrafica nel Comune dove vivevano il figlio e il nipote.

Conclusivamente, la sentenza impugnata deve essere pertanto cassata e la causa rinviata per un nuovo esame alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione che deciderà anche sulle spese del presente giudizio e si atterrà ai seguenti principi di diritto:

– si ha convivenza more uxorio, rilevante anche ai fini della risarcibilità del danno subito da un convivente in caso di perdita della vita dell’altro, qualora due persone siano legate da un legame affettivo stabile e duraturo, in virtù del quale abbiano spontaneamente e volontariamente assunto reciproci impegni di assistenza morale e materiale:

– ai fini dell’accertamento della configurabilità della convivenza more uxorio, i requisiti della gravità, della precisione e della concordanza degli elementi presuntivi, richiesti dalla legge, devono essere ricavati in relazione al complesso degli indizi (quali, a titolo meramente esemplificativo, un progetto di vita comune, l’esistenza di un conto corrente comune, la compartecipazione di ciascuno dei conviventi alle spese familiari, la prestazione di reciproca assistenza, la coabitazione), i quali devono essere valutati non atomisticamente ma nel loro insieme e l’uno per mezzo degli altri.

AVVOCATO MATRIMONIALISTA BOLOGNA ? ASSEGNO DIVORZILE

AVVOCATO MATRIMONIALISTA BOLOGNA ? ASSEGNO DIVORZILE

La Cassazione  a Sezioni Unite, con la sentenza n. 18287/2018, ha chiarito che:

COSA CAMBIA?

Quando è pronunciata  con sentenza, lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio quando, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione di cui all’art. 4 della Legge 898/70,

accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita.

Secondo la Cassazione  questa va intesa come “concreta impossibilità di mantenere o ricostruire il consorzio familiare per effetto della definitiva rottura dell’unione fra coniugi, come cessazione della convivenza, della comune organizzazione e gestione della famiglia” (Cass. 17 giugno 1998 n. 6031).

La sez. I della Corte di cassazione, con ordinanza 17 febbraio 2021 n. 4224 accoglie il ricorso proposto dal coniuge richiedente l’assegno divorzile e annulla la sentenza della Corte d’Appello che aveva negato l’attribuzione di tale assegno, fondando la propria decisione sulla rinuncia all’assegno di mantenimento fatta nel giudizio di separazione e sulla mancata dimostrazione di un peggioramento della situazione economica rispetto a quella sussistente al momento della separazione stessa.

La Corte, richiamata la pronuncia delle Sezioni Unite n. 18287, rinvia al giudice del merito per l’accertamento degli aspetti perequativi/compensativi e dunque per un nuovo esame della domanda di assegno divorzile alla luce della nuova interpretazione dell’art. 5, comma 6, della Legge 898/1970.

La sentenza definitiva del scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili produce tra le parti sia effetti personali (ad ex. la possibilità per entrambi i coniugi di contrarre nuove nozze, la perdita per la moglie del cognome del marito, etc.) sia effetti patrimoniali; in riferimento a questi ultimi, di particolare rilievo è la disposizione contenuta nel comma 6, dell’art. 5 della Legge 898/70, secondo la quale “con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, […] dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive”.

Attenzione: Diritto penale breve vademecum-avvocato penalista Bologna

 1) “il riconoscimento dell’assegno di divorzio in favore dell’ex coniuge, cui deve attribuirsi una funzione assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa, ai sensi della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, richiede l’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi dell’ex coniuge istante, e dell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, applicandosi i criteri equiordinati di cui alla prima parte della norma, i quali costituiscono il parametro cui occorre attenersi per decidere sia sulla attribuzione sia sulla quantificazione dell’assegno. Il giudizio dovrà essere espresso, in particolare, alla luce di una valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare ed alla formazione del patrimonio comune, nonchè di quello personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla durata del matrimonio ed all’età dell’avente diritto”;

2) “all’assegno divorzile in favore dell’ex coniuge deve attribuirsi, oltre alla natura assistenziale, anche natura perequativo-compensativa, che discende direttamente dalla declinazione del principio costituzionale di solidarietà, e conduce al riconoscimento di un contributo volto a consentire al coniuge richiedente non il conseguimento dell’autosufficienza economica sulla base di un parametro astratto, bensì il raggiungimento in concreto di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali sacrificate”;

3) “la funzione equilibratrice del reddito degli ex coniugi, anch’essa assegnata dal legislatore all’assegno divorzile, non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale, ma al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla formazione del patrimonio della famiglia e di quello personale degli ex coniugi”.

Ora, premesso che la decisione impugnata ha incentrato il giudizio, ai fini della fissazione dell’assegno divorzile, in assenza di una valutazione sul tenore di vita coniugale, sul solo dato rappresentato dalla disparità economica tra i due coniugi, evidenziandola sulla base dell’esame delle risultanze documentali, le censure sono fondate con riguardo alla non omogeneità dei dati messi in comparazione a fine di valutare la situazione economico-patrimoniale dei due coniugi.

Invero, come già chiarito dalla Suprema Corte  Corte (Cass.n. 9719/2010; Cass. 13954/2018), sia pure in tema di separazione fra i coniugi, “la valutazione in ordine alle capacità economiche del coniuge obbligato ai fini del riconoscimento e della determinazione dell’assegno di mantenimento a favore dell’altro coniuge non può che essere operata sul reddito netto e non già su quello lordo, poichè in costanza di matrimonio, la famiglia fa affidamento sul reddito netto ed ad esso rapporta ogni possibilità di spesa”.

Una volta sciolto il matrimonio civile o cessati gli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio religioso – sulla base dell’accertamento giudiziale, passato in giudicato, che “la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l’esistenza di una delle cause previste dall’art. 3” (cfr. artt. 1 e 2, mai modificati, nonchè la L. n. 898 del 1970, art. 4, commi 12 e 16) -, il rapporto matrimoniale si estingue definitivamente sul piano sia dello status personale dei coniugi, i quali devono perciò considerarsi da allora in poi “persone singole”, sia dei loro rapporti economico-patrimoniali ( art. 191 c.c., comma 1) e, in particolare, del reciproco dovere di assistenza morale e materiale ( art. 143 c.c. , comma 2), fermo ovviamente, in presenza di figli, l’esercizio della responsabilità genitoriale, con i relativi doveri e diritti, da parte di entrambi gli ex coniugi (cfr. art. 317 c.c. , comma 2, e da artt. 337-bis a 337-octies c.c.).

Perfezionatasi tale fattispecie estintiva del rapporto matrimoniale, il diritto all’assegno di divorzio – previsto dalla L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, nel testo sostituito dalla L. n. 74 del 1987, art. 10 – è condizionato dal previo riconoscimento di esso in base all’accertamento giudiziale della mancanza di “mezzi adeguati” dell’ex coniuge richiedente l’assegno o, comunque, dell’impossibilità dello stesso “di procurarseli per ragioni oggettive”.

La piana lettura di tale comma 6 dell’art. 5 – “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive” – mostra con evidenza che la sua stessa “struttura” prefigura un giudizio nitidamente e rigorosamente distinto in due fasi, il cui oggetto è costituito, rispettivamente, dall’eventuale riconoscimento del diritto (fase dell’an debeatur) e – solo all’esito positivo di tale prima fase – dalla determinazione quantitativa dell’assegno (fase del quantum debeatur).

La complessiva ratio della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, (diritto condizionato all’assegno di divorzio e – riconosciuto tale diritto determinazione e prestazione dell’assegno) ha fondamento costituzionale nel dovere inderogabile di “solidarietà economica” (art. 2, in relazione all’art. 23, Cost. ), il cui adempimento è richiesto ad entrambi gli ex coniugi, quali “persone singole”, a tutela della “persona” economicamente più debole (cosiddetta “solidarietà post-coniugale”): sta precisamente in questo duplice fondamento costituzionale sia la qualificazione della natura dell’assegno di divorzio come esclusivamente “assistenziale” in favore dell’ex coniuge economicamente più debole ( art. 2 Cost. ) – natura che in questa sede va ribadita -, sia la giustificazione della doverosità della sua “prestazione” ( art. 23 Cost.).

Sicchè, se il diritto all’assegno di divorzio è riconosciuto alla “persona” dell’ex coniuge nella fase dell’an debeatur, l’assegno è “determinato” esclusivamente nella successiva fase del quantum debeatur, non già “in ragione” del rapporto matrimoniale ormai definitivamente estinto, bensì “in considerazione” di esso nel corso di tale seconda fase (cfr. l’incipit del comma 6 dell’art. 5 cit.: “(….) il tribunale, tenuto conto (….)”), avendo lo stesso rapporto, ancorchè estinto pure nella sua dimensione economico-patrimoniale, caratterizzato, anche sul piano giuridico, un periodo più o meno lungo della vita in comune (“la comunione spirituale e materiale”) degli ex coniugi.

Deve, peraltro, sottolinearsi che il carattere condizionato del diritto all’assegno di divorzio – comportando ovviamente la sua negazione in presenza di “mezzi adeguati” dell’ex coniuge richiedente o delle effettive possibilità “di procurarseli”, vale a dire della “indipendenza o autosufficienza economica” dello stesso – comporta altresì che, in carenza di ragioni di “solidarietà economica”, l’eventuale riconoscimento del diritto si risolverebbe in una locupletazione illegittima, in quanto fondata esclusivamente sul fatto della “mera preesistenza” di un rapporto matrimoniale ormai estinto, ed inoltre di durata tendenzialmente sine die: il discrimine tra “solidarietà economica” ed illegittima locupletazione sta, perciò, proprio nel giudizio sull’esistenza, o no, delle condizioni del diritto all’assegno, nella fase dell’an debeatur.

Tali precisazioni preliminari si rendono necessarie, perchè non di rado è dato rilevare nei provvedimenti giurisdizionali aventi ad oggetto l’assegno di divorzio una indebita commistione tra le due “fasi” del giudizio e tra i relativi accertamenti che, essendo invece pertinenti esclusivamente all’una o all’altra fase, debbono per ciò stesso essere effettuati secondo l’ordine progressivo normativamente stabilito.

Tanto premesso, decisiva è, pertanto – ai fini del riconoscimento, o no, del diritto all’assegno di divorzio all’ex coniuge richiedente -, l’interpretazione del sintagma normativo “mezzi adeguati” e della disposizione “impossibilità di procurarsi mezzi adeguati per ragioni oggettive” nonchè, in particolare e soprattutto, l’individuazione dell’indispensabile “parametro di riferimento”, al quale rapportare l'”adeguatezza-inadeguatezza” dei “mezzi” del richiedente l’assegno e, inoltre, la “possibilità-impossibilità” dello stesso di procurarseli.

Ribadito, in via generale – salve le successive precisazioni (v., infra, n. 2.4) -, che grava su quest’ultimo l’onere di dimostrare la sussistenza delle condizioni cui è subordinato il riconoscimento del relativo diritto, è del tutto evidente che il concreto accertamento, nelle singole fattispecie, dell’adeguatezza-inadeguatezza” di “mezzi” e della “possibilità-impossibilità” di procurarseli può dar luogo a due ipotesi: 1) se l’ex coniuge richiedente l’assegno possiede “mezzi adeguati” o è effettivamente in grado di procurarseli, il diritto deve essergli negato tout court; 2) se, invece, lo stesso dimostra di non possedere “mezzi adeguati” e prova anche che “non può procurarseli per ragioni oggettive”, il diritto deve essergli riconosciuto.

E’ noto che, sia prima sia dopo le fondamentali sentenze delle Sezioni Unite nn. 11490 e 11492 del 29 novembre 1990 (cfr. ex plurimis, rispettivamente, le sentenze nn. 3341 del 1978 e 4955 del 1989, e nn. 11686 del 2013 e 11870 del 2015), il parametro di riferimento – al quale rapportare l'”adeguatezza-inadeguatezza” dei “mezzi” del richiedente – è stato costantemente individuato da questa Corte nel “tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, o che poteva legittimamente e ragionevolmente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio stesso, fissate al momento del divorzio” (così la sentenza delle S.U. n. 11490 del 1990, pag. 24).

Sull’attuale rilevanza del “tenore di vita matrimoniale”, come parametro “condizionante” e decisivo nel giudizio sul riconoscimento del diritto all’assegno, non incide – come risulterà chiaramente alla luce delle successive osservazioni – la mera possibilità di operarne in concreto un bilanciamento con altri criteri, intesi come fattori di moderazione e diminuzione di una somma predeterminata in astratto sulla base di quel parametro.

A distanza di quasi ventisette anni, il Collegio ritiene tale orientamento, per le molteplici ragioni che seguono, non più attuale, e ciò lo esime dall’osservanza dell’art. 374 c.p.c. , comma 3.

  1. A) Il parametro del “tenore di vita” – se applicato anche nella fase dell’an debeatur – collide radicalmente con la natura stessa dell’istituto del divorzio e con i suoi effetti giuridici: infatti, come già osservato (supra, sub n. 2.1), con la sentenza di divorzio il rapporto matrimoniale si estingue sul piano non solo personale ma anche economico-patrimoniale – a differenza di quanto accade con la separazione personale, che lascia in vigore, seppure in forma attenuata, gli obblighi coniugali di cui all’art. 143 cod. civ. -, sicché ogni riferimento a tale rapporto finisce illegittimamente con il ripristinarlo sia pure limitatamente alla dimensione economica del “tenore di vita matrimoniale” ivi condotto – in una indebita prospettiva, per così dire, di “ultrattività” del vincolo matrimoniale.

Sono oltremodo significativi al riguardo: 1) il brano della citata sentenza delle Sezioni Unite n. 11490 del 1990, secondo cui “(….) è utile sottolineare che tutto il sistema della legge riformata (….) privilegia le conseguenze di una perdurante (….) efficacia sul piano economico di un vincolo che sul piano personale è stato disciolto (….)” (pag. 38); 2) l’affermazione della “funzione di riequilibrio” delle condizioni economiche degli ex coniugi attribuita da tale sentenza all’assegno di divorzio: “(….) poichè il giudizio sull’an del diritto all’assegno è basato sulla determinazione di un quantum idoneo ad eliminare l’apprezzabile deterioramento delle condizioni economiche del coniuge che, in via di massima, devono essere ripristinate, in modo da ristabilire un certo equilibrio (….), è necessaria una determinazione quantitativa (sempre in via di massima) delle somme sufficienti a superare l’inadeguatezza dei mezzi dell’avente diritto, che costituiscono il limite o tetto massimo della misura dell’assegno” (pagg. 24-25: si noti l’evidente commistione tra gli oggetti delle due fasi del giudizio).

  1. B) La scelta di detto parametro implica l’omessa considerazione che il diritto all’assegno di divorzio è eventualmente riconosciuto all’ex coniuge richiedente, nella fase dell’an debeatur, esclusivamente come “persona singola” e non già come (ancora) “parte” di un rapporto matrimoniale ormai estinto anche sul piano economico-patrimoniale, avendo il legislatore della riforma del 1987 informato la disciplina dell’assegno di divorzio, sia pure per implicito ma in modo inequivoco, al principio di “autoresponsabilità” economica degli ex coniugi dopo la pronuncia di divorzio.
  2. C) La “necessaria considerazione”, da parte del giudice del divorzio, del preesistente rapporto matrimoniale anche nella sua dimensione economico-patrimoniale (“(….) il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio (….)”) è normativamente ed esplicitamente prevista soltanto per l’eventuale fase del giudizio avente ad oggetto la determinazione dell’assegno (quantum debeatur), vale a dire – come già sottolineato – soltanto dopo l’esito positivo della fase precedente (an debeatur), conclusasi cioè con il riconoscimento del diritto all’assegno.
  3. D) Il parametro del “tenore di vita” induce inevitabilmente ma inammissibilmente, come già rilevato (cfr., supra, sub n. 2.1), una indebita commistione tra le predette due “fasi” del giudizio e tra i relativi accertamenti.

E’ significativo, al riguardo, quanto affermato dalle Sezioni Unite, sempre nella sentenza n. 11490 del 1990: “(….) lo scopo di evitare rendite parassitarie ed ingiustificate proiezioni patrimoniali di un rapporto personale sciolto può essere raggiunto utilizzando in maniera prudente, in una visione ponderata e globale, tutti i criteri di quantificazione supra descritti, che sono idonei ad evitare siffatte rendite ingiustificate, nonchè a responsabilizzare il coniuge che pretende l’assegno, imponendogli di attivarsi per realizzare la propria personalità, nella nuova autonomia di vita, alla stregua di un criterio di dignità sociale (…)”.

  1. E) Le menzionate sentenze delle Sezioni Unite del 1990 si fecero carico della necessità di contemperamento dell’esigenza di superare la concezione patrimonialistica del matrimonio “inteso come “sistemazione definitiva”, perchè il divorzio è stato assorbito dal costume sociale” (così la sentenza n. 11490 del 1990) con l’esigenza di non turbare un costume sociale ancora caratterizzato dalla “attuale esistenza di modelli di matrimonio più tradizionali, anche perchè sorti in epoca molto anteriore alla riforma”, con ciò spiegando la preferenza accordata ad un indirizzo interpretativo che “meno traumaticamente rompe(sse) con la passata tradizione” (così ancora la sentenza n. 11490 del 1990). Questa esigenza, tuttavia, si è molto attenuata nel corso degli anni, essendo ormai generalmente condiviso nel costume sociale il significato del matrimonio come atto di libertà e di autoresponsabilità, nonché come luogo degli affetti e di effettiva comunione di vita, in quanto tale dissolubile (matrimonio che – oggi – è possibile “sciogliere”, previo accordo, con una semplice dichiarazione delle parti all’ufficiale dello stato civile, a norma del D.L. 12 settembre 2014, n. 132, art. 12, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 10 novembre 2014, n. 162, art. 1, comma 1).

Ed è coerente con questo approdo sociale e legislativo l’orientamento di questa Corte, secondo cui la formazione di una famiglia di fatto da parte del coniuge beneficiario dell’assegno divorzile è espressione di una scelta esistenziale, libera e consapevole, che si caratterizza per l’assunzione piena del rischio di una eventuale cessazione del rapporto e, quindi, esclude ogni residua solidarietà postmatrimoniale da parte dell’altro coniuge, il quale non può che confidare nell’esonero definitivo da ogni obbligo (cfr. le sentenze nn. 6855 del 2015 e 2466 del 2016). In proposito, un’interpretazione delle norme sull’assegno divorzile che producano l’effetto di procrastinare a tempo indeterminato il momento della recisione degli effetti economico-patrimoniali del vincolo coniugale, può tradursi in un ostacolo alla costituzione di una nuova famiglia successivamente alla disgregazione del primo gruppo familiare, in violazione di un diritto fondamentale dell’individuo (cfr. Cass. n. 6289/2014) che è ricompreso tra quelli riconosciuti dalla Cedu (art. 12) e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. 9). Si deve quindi ritenere che non sia configurabile un interesse giuridicamente rilevante o protetto dell’ex coniuge a conservare il tenore di vita matrimoniale. L’interesse tutelato con l’attribuzione dell’assegno divorzile come detto – non è il riequilibrio delle condizioni economiche degli ex coniugi, ma il raggiungimento della indipendenza economica, in tal senso dovendo intendersi la funzione – esclusivamente – assistenziale dell’assegno divorzile.

  1. F) Al di là delle diverse opinioni che si possono avere sulla rilevanza ermeneutica dei lavori preparatori della L. n. 74 del 1987 (che inserì nell’art. 5 il fondamentale riferimento alla mancanza di “mezzi adeguati” e alla “impossibilità di procurarseli”) in senso innovativo (come sosteneva una parte della dottrina che imputava alla giurisprudenza precedente di avere favorito una concezione patrimonialistica della condizione coniugale) o sostanzialmente conservativo del precedente assetto (si legga in tal senso il brano della sentenza delle Sezioni Unite n. 11490/1990 che considerava non giustificato “l’abbandono di quella parte dei criteri interpretativi adottati in passato per il giudizio sull’esistenza del diritto all’assegno”), non v’è dubbio che chiara era la volontà del legislatore del 1987 di evitare che il giudizio sulla “adeguatezza dei mezzi” fosse riferito “alle condizioni del soggetto pagante” anzichè “alle necessità del soggetto creditore”: ciò costituiva “un profilo sul quale, al di là di quelle che possono essere le convinzioni personali del relatore, qui irrilevanti, si è realizzata la convergenza della Commissione” (cfr. intervento del relatore, sen. N. Lipari, in Assemblea del Senato, 17 febbraio 1987, 561a sed. pom., resoconto stenografico, pag. 23). Nel giudizio sull’an debeatur, infatti, non possono rientrare valutazioni di tipo comparativo tra le condizioni economiche degli ex coniugi, dovendosi avere riguardo esclusivamente alle condizioni del soggetto richiedente l’assegno successivamente al divorzio.

Le osservazioni critiche sinora esposte non sono scalfite: a) né dalla sentenza della Corte costituzionale n. 11 del 2015, che ha sostanzialmente recepito l’orientamento in questa sede non condiviso, senza peraltro prendere posizione sulla sostanza delle censure formulate dal giudice rimettente, riducendo quella sollevata ad una mera questione di “erronea interpretazione” della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, e omettendo di considerare che, in una precedente occasione, nell’escludere la completa equiparabilità del trattamento economico del coniuge divorziato a quello del coniuge separato, aveva affermato che “(….) basterebbe rilevare che per il divorziato l’assegno di mantenimento non è correlato al tenore di vita matrimoniale” (sentenza n. 472 del 1989, n. 3 del Considerato in diritto); b) e neppure dalle disposizioni di cui al comma 9 dello stesso art. 5 – secondo cui: “I coniugi devono presentare all’udienza di comparizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune. In caso di contestazioni il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria” -, in quanto il parametro dell'”effettivo tenore di vita” è richiamato esclusivamente al fine dell’accertamento dell’effettiva consistenza reddituale e patrimoniale dei coniugi: infatti – se il primo periodo è dettato al solo fine di consentire al presidente del tribunale, nell’udienza di comparizione dei coniugi, di dare su base documentale “i provvedimenti temporanei e urgenti (anche d’ordine economico) che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole” (art. 4, comma 8) -, il secondo periodo invece, che presuppone la “contestazione” dei documenti prodotti (concernenti i rispettivi redditi e patrimoni), nell’affidare al “tribunale” le relative “indagini”, cioè l’accertamento di tali componenti economico-fiscali, richiama il parametro dell'”effettivo tenore di vita” al fine, non già del riconoscimento del diritto all’assegno di divorzio al “singolo” ex coniuge che lo fa valere ma, appunto, dell’accertamento circa l’attendibilità di detti documenti e dell’effettiva consistenza dei rispettivi redditi e patrimoni e, quindi, del “giudizio comparativo” da effettuare nella fase del quantum debeatur. E’ significativo, al riguardo, che il riferimento agli elementi del “reddito” e del “patrimonio” degli ex coniugi è contenuto proprio nella prima parte del comma 6 dell’art. 5 relativa a tale fase del giudizio.

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Fontanelice separazione consensuale in comune

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Gaggio Montano separazione consensuale in comune

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Galliera separazione consensuale in comune

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Granarolo dell’Emilia separazione consensuale in comune

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Grizzana Morandi separazione consensuale in comune

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Imola separazione consensuale in comune

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Lizzano in Belvedere separazione consensuale in comune

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Loiano separazione consensuale in comune

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Malalbergo separazione consensuale in comune

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Marzabotto separazione consensuale in comune

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Medicina separazione consensuale in comune

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Minerbio separazione consensuale in comune

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Molinella separazione consensuale in comune

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Monghidoro separazione consensuale in comune

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Monte San Pietro separazione consensuale in comune

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Monterenzio separazione consensuale in comune

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Monzuno separazione consensuale in comune

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Mordano separazione consensuale in comune

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Ozzano dell’Emilia separazione consensuale in comune

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Pianoro separazione consensuale in comune

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Pieve di Cento separazione consensuale in comune

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Sala Bolognese separazione consensuale in comune

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San Benedetto V. di S. separazione consensuale in comune

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San Giorgio di Piano separazione consensuale in comune

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San Giovanni in Persiceto separazione consensuale in comune

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San Lazzaro di Savena separazione consensuale in comune

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San Pietro in Casale separazione consensuale in comune

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Sant’Agata Bolognese separazione consensuale in comune

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Sasso Marconi separazione consensuale in comune

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Valsamoggia separazione consensuale in comune

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Vergato separazione consensuale in comune

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Zola Predosa separazione consensuale in comune

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divorzio con figli

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ROGITO ACUISTO VENDITA APPARTAMENTO CONTRATTO

 

 

ROGITO ACQUISTO VENDITA APPARTAMENTO CONTRATTO DEFINITIVO

 

 

 

 

– in presenza di difformita’ non sostanziali e non incidenti sull’effettiva utilizzabilita’ del bene ma soltanto sul relativo valore, il promissario acquirente non resta soggetto alla sola alternativa della risoluzione del contratto o dell’accettazione senza riserve della cosa viziata o difforme, ma puo’ esperire l’azione di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo a norma dell’articolo 2932 c.c., chiedendo cumulativamente e contestualmente l’eliminazione delle accertate difformita’ o la riduzione del prezzo (Cass. n. 1562/10; n. 16236/03; n. 10291/02);

– e’ stato inoltre chiarito che il contraente il quale chieda l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto avente ad oggetto il trasferimento della proprieta’ di una cosa determinata e’ tenuto all’adempimento della prestazione corrispettiva o all’offerta della medesima – che puo’ essere costituita da una seria manifestazione della volonta’ di eseguirla, senza che sia necessaria una offerta reale – solo se tale prestazione sia esigibile al momento della domanda giudiziale, mentre, quando essa, per accordo delle parti, debba essere effettuata contestualmente alla stipula dell’atto definitivo, o comunque successivamente, la sentenza costitutiva degli effetti di questo contratto, promesso e non concluso, deve essere pronunciata indipendentemente da qualsiasi offerta, ed il pagamento del prezzo (o della parte residua) va imposto dal giudice quale condizione per il verificarsi del richiesto effetto traslativo della proprieta’ del bene derivante dalla sentenza medesima (Cass. n. 59/02; n. 144/93; n. 2103/90);

 

– e’ vero, come ricorda la ricorrente, che la disciplina dettata dall’articolo 1385 c.c., comma 2 in tema di recesso per inadempimento nell’ipotesi in cui sia stata prestata una caparra confirmatoria, non deroga affatto alla disciplina generale della risoluzione per inadempimento, consentendo il recesso di una parte solo quando l’inadempimento della controparte sia colpevole e di non scarsa importanza in relazione all’interesse dell’altro contraente (Cass. n. 398/1989; n. 409/2012);

– nondimeno vale pur sempre la regola che in tema di risoluzione contrattuale per inadempimento, la valutazione, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1455 c.c., della non scarsa importanza dell’inadempimento deve ritenersi implicita, qualora l’inadempimento stesso si sia verificato con riguardo alle obbligazioni primarie ed essenziali del contratto, ovvero quando, dal complesso della motivazione, emerga che il giudice abbia considerato l’inadempimento di gravita’ tale da incidere in modo rilevante sull’equilibrio negoziale (Cass. n. 22521/2011; n. 1227/2006

Reati tributari – Utilizzo di fatture false “autoprodotte” –  Reato di dichiarazione fraudolenta

Reati tributari – Utilizzo di fatture false “autoprodotte” –  Reato di dichiarazione fraudolenta

l’utilizzazione di fatture e documenti analoghi relativi a operazioni inesistenti e, dall’altro (art. 3), una falsa rappresentazione nelle scritture contabili obbligatorie congiunta con l’utilizzo di mezzi fraudolenti idonei a ostacolare l’accertamento, nonché la previsione di una soglia minima di punibilità

 

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avvocato penale bologna
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il reato di frode fiscale ex art. 2 del d. lgs. n. 74 del 2000 è configurabile ogniqualvolta il contribuente, per effettuare una dichiarazione fraudolenta, si avvalga di fatture o altri documenti che attestino operazioni non realmente effettuate, non rilevando la circostanza che la falsità sia ideologica o materiale, distinguendosi la frode sanzionata dall’art. 2 da quella di cui al successivo art. 3 non per la natura del falso, ma per il rapporto di specialità reciproca esistente tra le condotte previste dagli art. 2 e 3, nel senso che a un nucleo comune, costituito dalla presentazione di una dichiarazione infedele, si aggiungono in chiave specializzante, da un lato (art. 2), l’utilizzazione di fatture e documenti analoghi relativi a operazioni inesistenti e, dall’altro (art. 3), una falsa rappresentazione nelle scritture contabili obbligatorie congiunta con l’utilizzo di mezzi fraudolenti idonei a ostacolare l’accertamento, nonché la previsione di una soglia minima di punibilità (cfr. in termini Sez. 3, n. 9673 del 09/02/2011 Rv. 249613, Sez. 3, n. 2156 del 18/10/2011, dep. 2012, Rv. 251877 e Sez. 3, n. 46785 del 10/11/2011, Rv. 251621).

Tale orientamento deve essere ribadito anche all’indomani delle modifiche apportate dal d. lgs. n. 158 del 2015 all’art. 3 del d. lgs. n. 74 del 2000.

Mentre la disposizione previgente era articolata in tre segmenti distinti, ovvero una falsa dichiarazione dei redditi o Iva, una falsa rappresentazione nelle scritture contabili obbligatorie posta a base del predetto mendacio e una utilizzazione di “mezzi fraudolenti idonei ad ostacolarne l’accertamento”, con la modifica del comma 1 dell’art. 3, la struttura dell’illecito è stata semplificata, tramite l’eliminazione dell’elemento della “falsa rappresentazione nelle scritture contabili obbligatorie” e una più articolata descrizione delle condotte artificiose. Dunque, la condotta illecita presenta ora una struttura “bifasica”, passando attraverso l’effettuazione di operazioni simulate ovvero l’utilizzo di documenti falsi o altri mezzi fraudolenti idonei a ostacolare l’accertamento e, congiuntamente, a indurre in errore l’amministrazione finanziaria; peraltro, la soppressione del riferimento alle scritture contabili obbligatorie non significa che tale elemento abbia perso qualsiasi rilievo nella configurazione del reato, potendo la condotta essere integrata, oltre che compiendo operazioni simulate ovvero mediante mezzi fraudolenti, anche avvalendosi di “documenti falsi”, i quali, ai sensi del nuovo comma secondo, valgono a integrare la condotta del reato solo in quanto “sono registrati nelle scritture contabili obbligatorie” o sono detenuti a fini di prova nei confronti dell’amministrazione finanziaria”.

Il nuovo comma terzo dell’art. 3 stabilisce invece che non costituiscono mezzi fraudolenti la mera violazione degli obblighi di fatturazione o di emissione di altri documenti di rilievo probatorio analogo (come scontrini fiscali, documenti di trasporto, ecc.) e di annotazione dei corrispettivi nelle scritture contabili, o la mera indicazione nelle fatture o nei documenti ovvero nelle annotazioni di corrispettivi inferiori a quelli reali, dovendosi intendere che non sono sanzionati dalla norma comportamenti meramente omissivi, quali la sola mancata fatturazione o registrazione, essendo, invece, necessaria una condotta di natura commissiva nella quale il supporto fraudolento deve tradursi in espressioni (le operazioni simulate, l’utilizzo di documenti falsi o di altri artifici) oggettivamente distinte dalle mere violazioni contabili, funzionali a dare credibilità alla dichiarazione mendace e dotate dunque di una qualificata idoneità decettiva. Tanto premesso, deve tuttavia escludersi che il riferimento del nuovo comma 3 a talune ipotesi di fatturazione possa incidere sul rapporto tra i reati di cui agli art. 2 e 3 quale delineato sin qui dalla prevalente giurisprudenza di legittimità sopra richiamata, dovendosi innanzitutto evidenziare che è rimasta immutata la rubrica della norma incriminatrice, riferita alla “dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici”, dove l’espressione “altri artifici” non può che essere letta in relazione alla norma precedente, ovvero l’art. 2, la cui rubrica è rimasta quella di “dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o di altri documenti per operazioni inesistenti”, come pure non ha subito modifiche l’incipit dell’art. 3 (“Fuori dai casi previsti dall’articolo 2”), ciò a conferma della persistente natura residuale della fattispecie di cui all’art. 3 rispetto a quella prevista dall’art. 2.

avvocato Bologna penale esperto
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A ciò deve aggiungersi che non è cambiata neanche la definizione normativa cristallizzata nell’art. 1 lett. a) del d. lgs. n. 74 del 2000, secondo cui per “fatture o altri documenti per operazioni inesistenti” si intendono le fatture o gli altri documenti aventi rilievo probatorio analogo in base alle norme tributarie, emessi a fronte di operazioni non realmente effettuate in tutto o in parte o che indicano i corrispettivi o l’imposta sul valore aggiunto in misura superiore a quella reale, ovvero che riferiscono l’operazione a soggetti diversi da quelli effettivi, definizione questa che invero risulta riferibile sia alle falsità ideologiche che a quelle materiali, per cui tale distinzione, in tale ambito, non appare pertinente. Viceversa, l’art. 1 lett. g ter, introdotto dal d. lgs. n. 158 del 2015, definisce “mezzi fraudolenti”, espressione richiamata dall’art. 3, le condotte artificiose attive, nonché quelle omissive realizzate in violazione di uno specifico obbligo giuridico, che determinano una falsa rappresentazione della realtà.

CORTE DI CASSAZIONE, sezione penale, sentenza n. 6360 depositata il 11 febbraio 2019

Ritenuto in fatto

  1. Con sentenza del G.U.P. presso il Tribunale di Lucca del Io marzo 2016, R. C. veniva condannato alla pena, condizionalmente sospesa, di anni 1 e mesi 2 di reclusione in ordine al reato di cui all’art. 2 del d. lgs. 74/2000, perché, quale legale rappresentante della società “S. O. S. S.r.l.”, al fine di evadere le imposte, avvalendosi di una serie di fatture per operazioni inesistenti riferite al 2010, indicava nella dichiarazione dei redditi relativa all’anno 2011 elementi passivi fittizi, complessivamente pari a euro 102.844,80, con condotta accertata in Lucca il 21 settembre 2011.

Con la predetta sentenza, veniva inoltre disposta la confisca delle somme già oggetto di sequestro preventivo.

Con sentenza del 27 febbraio 2018, la Corte di appello di Firenze, in parziale riforma della sentenza di primo grado, revocava la confisca del denaro, confermando nel resto.

  1. Avverso la sentenza della Corte di appello toscana, C., tramite il difensore, ha proposto ricorso per cassazione, sollevando due motivi.

    Attenzione: Diritto penale breve vademecum-avvocato penalista Bologna

Con il primo, la difesa deduce l’erronea applicazione dell’art. 2 del d. lgs. n. 74 del 2000, alla luce del d. lgs. n. 158 del 2015, osservando che la Corte territoriale aveva respinto l’interpretazione difensiva secondo cui l’art. 2 trova applicazione solo in presenza di fatture ideologicamente false, rientrando l’utilizzo di fatture materialmente false nello schema del delitto ex art. 3 del d. lgs. n. 74 del 2000; tale tesi, già sostenuta dalla giurisprudenza di legittimità (ad esempio Sez. 3, n. 30896 del 25/06/2001, Rv. 219936), è animata da una impostazione razionale che riserva la disciplina più severa alle ipotesi di falsità maggiormente insidiose, come quelle ideologiche, caratterizzate da documenti veri quanto a provenienza, ma non nel contenuto, mentre per le fatture “autoprodotte”, ovvero “fatte in casa”, e dunque più facili da scoprire, dovrebbe trovare applicazione l’art. 3, che prevede soglie di rilevanza penale del fatto.

Il diverso e più rigoroso orientamento, che faceva leva sul fatto che solo l’art. 2 parla di fatture, deve ritenersi superato comunque dalle modifiche operate dal d. lgs. n. 158 del 2015, che ha inserito il termine “fattura” anche nell’art. 3, per cui non è più questo l’elemento specializzante del reato ex art. 2 rispetto a quella dell’art. 3, tanto più che, sul piano sistematico, il combinato disposto degli art. 2 e 8 spezza sul piano normativo un fenomeno criminologicamente unitario, ossia l’esistenza di un concorso di persone tra l’emittente della fattura ideologicamente falsa e il contribuente che la utilizza come costo, fenomeno questo che non ricorre nel caso di falsificazione materiale delle fatture a opera del contribuente, il che spiega il mancato richiamo del delitto ex art. 3 da parte dell’art. 8.

Peraltro, anche la Relazione del Massimario del 28 ottobre 2015 n. 111/05/2015 ha messo in luce la necessità di verificare se, anche alla luce del nuovo assetto normativo, l’orientamento rigoroso può trovare ancora spazio applicativo o se viceversa può seguirsi la precedente interpretazione, volta a valorizzare la maggiore decettività del falso ideologico rispetto al falso materiale.

Con il secondo motivo, infine, viene dedotta l’erronea applicazione degli art. 133 e 62 bis cod. pen., rilevandosi che la pena base è stata fissata in misura molto più alta del minimo edittale e che la riduzione per effetto delle attenuanti generiche è stata inferiore a un terzo, non essendosi tenuto conto del fatto che l’indicazione degli elementi passivi fittizi si è tradotto in un risparmio di spesa non particolarmente elevato e che, successivamente alla condanna, C. ha adempiuto completamente la sua obbligazione verso l’Erario.

Considerato in diritto

Il ricorso è infondato.

  1. Iniziando dal primo motivo, occorre premettere che la censura difensiva concerne unicamente la qualificazione giuridica della condotta, che invero nella sua esistenza fenomenica non risulta contestata, dovendosi ritenere dunque pacifica la circostanza che C. abbia indicato nella dichiarazione dei redditi relativa all’anno 2011 elementi passivi fittizi complessivamente per euro 102.844, avvalendosi di una pluralità di fatture per operazioni inesistenti.

Ciò che contesta la difesa è l’inquadramento giuridico della condotta nella fattispecie di cui all’art. 2 del d. lgs. n. 74 del 2000 (dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti), avendo l’imputato utilizzato fatture non ideologicamente, ma materialmente false, quindi meno decettive, con conseguente operatività della fattispecie residuale di cui all’art. 3 del d. lgs. n. 74 del 2000 (dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici), fattispecie che, a differenza dell’art. 2, prevede varie soglie di rilevanza penale del fatto e che dovrebbe ritenersi applicabile anche rispetto all’utilizzo delle fatture, a maggior ragione a seguito della riforma operata dal d. lgs. n. 158 del 2015, che ha inserito nell’art. 3 il riferimento alle fatture, consentendo così di superare l’argomento letterale usato da un certo orientamento giurisprudenziale.

Orbene, la tesi difensiva, come già rilevato dai giudici di merito, non può trovare accoglimento, non ravvisandosi valide ragioni per superare l’affermazione di questa Corte (consolidatasi invero dopo una iniziale differente interpretazione richiamata nel ricorso), secondo cui il reato di frode fiscale ex art. 2 del d. lgs. n. 74 del 2000 è configurabile ogniqualvolta il contribuente, per effettuare una dichiarazione fraudolenta, si avvalga di fatture o altri documenti che attestino operazioni non realmente effettuate, non rilevando la circostanza che la falsità sia ideologica o materiale, distinguendosi la frode sanzionata dall’art. 2 da quella di cui al successivo art. 3 non per la natura del falso, ma per il rapporto di specialità reciproca esistente tra le condotte previste dagli art. 2 e 3, nel senso che a un nucleo comune, costituito dalla presentazione di una dichiarazione infedele, si aggiungono in chiave specializzante, da un lato (art. 2), l’utilizzazione di fatture e documenti analoghi relativi a operazioni inesistenti e, dall’altro (art. 3), una falsa rappresentazione nelle scritture contabili obbligatorie congiunta con l’utilizzo di mezzi fraudolenti idonei a ostacolare l’accertamento, nonché la previsione di una soglia minima di punibilità (cfr. in termini Sez. 3, n. 9673 del 09/02/2011 Rv. 249613, Sez. 3, n. 2156 del 18/10/2011, dep. 2012, Rv. 251877 e Sez. 3, n. 46785 del 10/11/2011, Rv. 251621).

Tale orientamento deve essere ribadito anche all’indomani delle modifiche apportate dal d. lgs. n. 158 del 2015 all’art. 3 del d. lgs. n. 74 del 2000.

Mentre la disposizione previgente era articolata in tre segmenti distinti, ovvero una falsa dichiarazione dei redditi o Iva, una falsa rappresentazione nelle scritture contabili obbligatorie posta a base del predetto mendacio e una utilizzazione di “mezzi fraudolenti idonei ad ostacolarne l’accertamento”, con la modifica del comma 1 dell’art. 3, la struttura dell’illecito è stata semplificata, tramite l’eliminazione dell’elemento della “falsa rappresentazione nelle scritture contabili obbligatorie” e una più articolata descrizione delle condotte artificiose. Dunque, la condotta illecita presenta ora una struttura “bifasica”, passando attraverso l’effettuazione di operazioni simulate ovvero l’utilizzo di documenti falsi o altri mezzi fraudolenti idonei a ostacolare l’accertamento e, congiuntamente, a indurre in errore l’amministrazione finanziaria; peraltro, la soppressione del riferimento alle scritture contabili obbligatorie non significa che tale elemento abbia perso qualsiasi rilievo nella configurazione del reato, potendo la condotta essere integrata, oltre che compiendo operazioni simulate ovvero mediante mezzi fraudolenti, anche avvalendosi di “documenti falsi”, i quali, ai sensi del nuovo comma secondo, valgono a integrare la condotta del reato solo in quanto “sono registrati nelle scritture contabili obbligatorie” o sono detenuti a fini di prova nei confronti dell’amministrazione finanziaria”.

Il nuovo comma terzo dell’art. 3 stabilisce invece che non costituiscono mezzi fraudolenti la mera violazione degli obblighi di fatturazione o di emissione di altri documenti di rilievo probatorio analogo (come scontrini fiscali, documenti di trasporto, ecc.) e di annotazione dei corrispettivi nelle scritture contabili, o la mera indicazione nelle fatture o nei documenti ovvero nelle annotazioni di corrispettivi inferiori a quelli reali, dovendosi intendere che non sono sanzionati dalla norma comportamenti meramente omissivi, quali la sola mancata fatturazione o registrazione, essendo, invece, necessaria una condotta di natura commissiva nella quale il supporto fraudolento deve tradursi in espressioni (le operazioni simulate, l’utilizzo di documenti falsi o di altri artifici) oggettivamente distinte dalle mere violazioni contabili, funzionali a dare credibilità alla dichiarazione mendace e dotate dunque di una qualificata idoneità decettiva. Tanto premesso, deve tuttavia escludersi che il riferimento del nuovo comma 3 a talune ipotesi di fatturazione possa incidere sul rapporto tra i reati di cui agli art. 2 e 3 quale delineato sin qui dalla prevalente giurisprudenza di legittimità sopra richiamata, dovendosi innanzitutto evidenziare che è rimasta immutata la rubrica della norma incriminatrice, riferita alla “dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici”, dove l’espressione “altri artifici” non può che essere letta in relazione alla norma precedente, ovvero l’art. 2, la cui rubrica è rimasta quella di “dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o di altri documenti per operazioni inesistenti”, come pure non ha subito modifiche l’incipit dell’art. 3 (“Fuori dai casi previsti dall’articolo 2”), ciò a conferma della persistente natura residuale della fattispecie di cui all’art. 3 rispetto a quella prevista dall’art. 2.

A ciò deve aggiungersi che non è cambiata neanche la definizione normativa cristallizzata nell’art. 1 lett. a) del d. lgs. n. 74 del 2000, secondo cui per “fatture o altri documenti per operazioni inesistenti” si intendono le fatture o gli altri documenti aventi rilievo probatorio analogo in base alle norme tributarie, emessi a fronte di operazioni non realmente effettuate in tutto o in parte o che indicano i corrispettivi o l’imposta sul valore aggiunto in misura superiore a quella reale, ovvero che riferiscono l’operazione a soggetti diversi da quelli effettivi, definizione questa che invero risulta riferibile sia alle falsità ideologiche che a quelle materiali, per cui tale distinzione, in tale ambito, non appare pertinente. Viceversa, l’art. 1 lett. g ter, introdotto dal d. lgs. n. 158 del 2015, definisce “mezzi fraudolenti”, espressione richiamata dall’art. 3, le condotte artificiose attive, nonché quelle omissive realizzate in violazione di uno specifico obbligo giuridico, che determinano una falsa rappresentazione della realtà.

Dunque, analizzando l’intero quadro normativo di riferimento, deve ritenersi che il profilo distintivo tra le fattispecie di cui agli art. 2 e 3 sia rimasto quello non dell’operazione compiuta, ma del modo in cui è documentata, rilevando dunque la natura dello strumento usato per commettere la dichiarazione fraudolenta, dovendosi cioè circoscrivere l’ambito applicativo dell’art. 2 alle ipotesi in cui la frode fiscale venga attuata mediante l’utilizzo di una fattura o altro documento avente “rilievo probatorio analogo in base alle norme tributarie’, essendo indifferente in tal senso che la falsificazione sia di tipo ideologico o materiale.

Il disvalore della condotta si incentrata infatti proprio nell’utilizzo, a supporto della dichiarazione fraudolenta di elementi passivi fittizi, di quella particolare documentazione contabile che corrisponda, sia pure apparentemente, ai requisiti precisati dall’art. 21 comma 2 del d.P.R. n. 633 del 1972, stante l’idoneità di tale strumento a trarre più facilmente in inganno l’amministrazione finanziaria.

Del resto, è proprio la considerazione del particolare valore probatorio, sul piano tributario, dello strumento documentale utilizzato a supporto della dichiarazione fraudolenta di elementi passivi fittizi, che ha indotto il legislatore a non fissare alcuna soglia di evasione per la configurabilità di tale condotta illecita, soglia che invece compare e si giustifica nella residuale ipotesi di dichiarazione fraudolenta mediante “altri artifici”, di cui all’art. 3 in ragione del fatto che, in tal caso, la condotta illecita viene realizzata attraverso comportamenti diversi dall’utilizzo di fatture o documenti equipollenti, cioè con il compimento di operazioni simulate o mediante l’avvalimento di documenti falsi o di altri mezzi fraudolenti, idonei a ostacolare l’accertamento e a indurre in errore l’amministrazione finanziaria.

I commi 2 e 3 dell’art. 3, a ben vedere, non smentiscono la previsione del comma 1, ma forniscono criteri interpretativi per l’individuazione dei documenti falsi o dei mezzi fraudolenti, criteri che, anche alla luce della loro portata esemplificativa, non consentono di affermare che la norma si applichi nel caso di frode fiscale realizzata tramite l’emissione di fatture per operazioni inesistenti, restando questo il campo applicativo esclusivo dell’art. 2, che a sua volta va letto congiuntamente alla norma definitoria di cui all’art. 1 lett. g ter, suscettibile, come detto, di ricomprendere sia le falsità ideologiche che quelle materiali.

Deve pertanto concludersi che, alla luce dell’attuale contesto normativo, la differente proposta ermeneutica suggerita dalla difesa non può ritenersi fondata.

  1. Passando infine al secondo motivo, occorre evidenziare che, anche nella parte relativa al trattamento sanzionatorio, la sentenza impugnata non presenta vizi di legittimità rilevabili in questa sede.

Ed invero la Corte di appello, con motivazione non illogica e dunque in questa sede non censurabile, ha sottolineato come sia stato tenuto in considerazione l’accordo dell’imputato con il Fisco, tanto è vero che il primo giudice, proprio a seguito del pagamento del debito tributario, ha riconosciuto in favore dell’imputato le attenuanti generiche, altrimenti precluse, con giudizio di prevalenza sulla recidiva, fermo restando che, proprio la Corte territoriale ha correttamente provveduto a revocare anche la confisca, stante l’avvenuto versamento all’Erario da parte di C. dell’importo da lui dovuto. Nondimeno, con argomentazione altrettanto priva di aspetti di irragionevolezza, i giudici di secondo grado hanno evidenziato che il discostamento della pena dal minimo edittale doveva ritenersi giustificato in ragione dell’oggettiva gravità della condotta, per come rivelata dall’indicazione di elementi passivi fittizi per la somma indubbiamente elevata di euro 102.844,80, essendo stato valorizzato in tal senso un profilo della condotta illecita di indiscutibile pregnanza negativa, fermo restando che, in ogni caso, la pena base è stata determinata dal G.U.P. in misura (anni 2 e mesi 3 di reclusione) molto più vicina al minimo (anni 1 e mesi 6 di reclusione) che al massimo edittale (anni 6 di reclusione).

  1. In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso deve essere rigettato, con conseguente onere per il ricorrente, ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., di sostenere le spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Reati tributari – Sequestro preventivo – Confisca per equivalente

Reati tributari – Sequestro preventivo – Confisca per equivalente – Fatture per operazioni oggettivamente inesistenti – Costi fittizi – Dichiarazione infedele ex art. 4 dlgs 74/2000 – Carattere residuale – Ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazione – Corte di Cassazione|Sezione 3|Penale|Sentenza|25 settembre 2018| n. 41260

In tema di riesame delle misure cautelari reali, nella nozione di “violazione di legge” per cui soltanto puo’ essere proposto ricorso per Cassazione a norma dell’articolo 325 c.p.p., comma 1, rientrano la mancanza assoluta di motivazione o la presenza dÃÆ’­ motivazione meramente apparente, in quanto correlate all’inosservanza di precise norme processuali, ma non l’illogicita’ manifesta, la quale puo’ denunciarsi nel giudizio di legittimita’ soltanto tramite lo specifico e autonomo motivo di ricorso di cui all’articolo 606 stesso codice, lettera e). (Fattispecie relativa ad annullamento dell’ordinanza di riesame confermativa del sequestro probatorio di cose qualificate come corpo di reato e del tutto priva di motivazione in ordine al presupposto della finalita’ probatoria perseguita in funzione dell’accertamento dei fatti). (Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004 – dep. 13/02/2004, P.C. Ferazzi in proc.Bevilacqua, Rv. 226710).

Nel nostro caso il ricorso e’ per i vizi della motivazione, e come tale inammissibile; ad eccezione dell’eccepita violazione del Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, (principio di sussidiarieta’) che risulta infondata.

Infatti, nel nostro caso, non puo’ dirsi la motivazione dell’ordinanza impugnata mancante, o solo apparente, poiche’ la stessa ha i requisiti per rendere comprensibile la vicenda e per individuare l’iter logico della decisione.

3.1. Relativamente al primo motivo di ricorso (ne bis in idem) si deve rilevare che il ricorso non si confronta con le motivazioni del Tribunale del riesame, non contiene motivi di legittimita’; ovvero il Tribunale del riesame, con motivazione adeguata, rileva la sussistenza di plurimi elementi in fatto tali da far ritenere le due contestazioni diverse. “Nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale del riesame e’ desumibile dalla lettura dei capi d’imputazionea che (OMISSIS), quale titolare della ditta individuale (OMISSIS), negli anni di imposta 2010, 2011 e 2012 avrebbe da un lato dichiarato elementi attivi inferiori a quelli effettivi, incorrendo nel reato di dichiarazione infedele con evasioni di Irpef, e nel 2012 di Irpef e di Iva, e negli stessi anni di imposta avrebbe dichiarato, utilizzando fatture per operazioni inesistenti, elementi passivi fittizi con evasione dell’Iva, incorrendo nel reato di dichiarazione fraudolenta. Sebbene l’evasione sia scaturita da una dichiarazione riguardante gli stessi anni di imposta, l’omissione di elementi attivi tesa, come noto, ad abbassare la base imponibile e l’indicazione di elementi passivi fittizi volta invece a gonfiare i costi sostenuti, rappresentano condotte oggettivamente diverse ai fini della valutazione della sussistenza del ne bis in idem, anche quando cio’ fosse dipeso in entrambi i casi, come sostiene la difesa, ma non anche il capo d’imputazione, dalla emissione di fatture per operazioni inesistenti. Tanto risulta dimostrato anche dalla diversita’ delle imposte evase”.

Il ricorso, invece, ribadisce acriticamente la tesi del ricorso in sede di riesame ma non si confronta con le motivazioni dell’ordinanza impugnata. Infatti una cosa sono le indicazioni di costi non sostenuti (derivanti, questi si, da fatture inesistenti) e cosa ben diversa sono le omissioni di poste attive (incassi, che non possono derivare dalle stesse fatture per operazioni inesistenti, per diversita’ logica di elementi tributari, in contrasto tra loro: le poste attive sono entrate, invece le fatture per operazioni inesistenti incidono sulle spese, le uscite). L’identita’ delle somme infatti e’ solo affermata, ma nessuna dimostrazione concreta e’ stata fornita, sia nel procedimento di riesame e sia in sede di legittimita’;

infatti non e’ possibile paragonare le imposte IVA evase, per le fatture inesistenti, con le imposte evase, per le poste attive non dichiarate sono due cose diverse strutturalmente.

  1. Conseguentemente la motivazione del Tribunale (e del G.I.P.) relativamente al fumus del commesso reato risulta piu’ che adeguata, esaustiva e immune da vizi di manifesta illogicita’ o da contraddizioni. Del resto non e’ contestata l’utilizzazione, in fatto, delle fatture per operazioni inesistenti.
  2. Sul principio di sussidiarieta’ il ricorso richiama la decisione di questa Corte, condivisibile: “In materia di reati tributari, il carattere residuale del reato di dichiarazione infedele, di cui al Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale, previsto dall’articolo 2 del citato D.Lgs., quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazione” (Sez. 3, n. 28226 del 09/02/2016 – dep. 07/07/201.6, Disparra, Rv. 26740901).

Tuttavia, come esattamente rilevato nell’ordinanza impugnata “Nel caso di specie, in cui, in un procedimento penale nel quale lo (OMISSIS) era andato assolto era stata contestata la indicazione di elementi attivi e nell’odierno procedimento penale in cui e’ stata contestata l’indicazione di costi fittizi avvalendosi di mezzi fraudolenti, i due reati ben possono concorrere trattandosi di condotte materiali diverse”.

Infatti la clausola di sussidiarieta’ riguarda espressamente le condotte rientranti nell’articolo 4, “fuori dai casi previsti dal Decreto Legislativo n 74 del 2000, articoli 2 e 3”. Invero solo se l’accusa avesse contestato all’interno della prima imputazione (con l’assoluzione dell’imputato con sentenza, come sopra visto) anche l’indicazione di elementi passivi inesistenti (a prescindere dal comportamento fraudolento) sarebbe valida la preclusione del Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4. Il presupposto della sussidiarieta’ infatti e’ proprio quello di evitare una doppia imputazione per la stessa condotta, e non gia’ quello di divieto di incriminazione di condotte strutturalmente diverse (costi fittizi da fatture inesistenti verso omessa indicazione di elementi attivi di reddito, entrate). In pratica la norma mira ad evitare una doppia responsabilita’ per lo stesso fatto reato, inteso quale coincidenza di condotta, nesso di causalita’ ed evento, con condotta di frode che qualifica le ipotesi di cui al Decreto Legislativo n 74 del 2000, articoli 2 e 3, mentre per l’ipotesi dell’articolo 4, si prescinde dalla condotta di frode. In sostanza il Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, prevede una norma specifica di ne bis in idem, per evitare la doppia incriminazione per condotte (sostanzialmente) identiche.

Reati tributari – Sequestro preventivo – Confisca per equivalente – Fatture per operazioni oggettivamente inesistenti – Costi fittizi – Dichiarazione infedele ex art. 4 dlgs 74/2000 – Carattere residuale – Ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazione – Corte di Cassazione|Sezione 3|Penale|Sentenza|25 settembre 2018| n. 41260 In tema di riesame delle misure cautelari reali, nella nozione di “violazione di legge” per cui soltanto puo’ essere proposto ricorso per Cassazione a norma dell’articolo 325 c.p.p., comma 1, rientrano la mancanza assoluta di motivazione o la presenza dÃÆ’­ motivazione meramente apparente, in quanto correlate all’inosservanza di precise norme processuali, ma non l’illogicita’ manifesta, la quale puo’ denunciarsi nel giudizio di legittimita’ soltanto tramite lo specifico e autonomo motivo di ricorso di cui all’articolo 606 stesso codice, lettera e). (Fattispecie relativa ad annullamento dell’ordinanza di riesame confermativa del sequestro probatorio di cose qualificate come corpo di reato e del tutto priva di motivazione in ordine al presupposto della finalita’ probatoria perseguita in funzione dell’accertamento dei fatti). (Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004 – dep. 13/02/2004, P.C. Ferazzi in proc.Bevilacqua, Rv. 226710).

Reati tributari – Sequestro preventivo – Confisca per equivalente – Fatture per operazioni oggettivamente inesistenti – Costi fittizi – Dichiarazione infedele ex art. 4 dlgs 74/2000 – Carattere residuale – Ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazione

Reati tributari – Sequestro preventivo – Confisca per equivalente – Fatture per operazioni oggettivamente inesistenti – Costi fittizi – Dichiarazione infedele ex art. 4 dlgs 74/2000 – Carattere residuale – Ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazione

Reati tributari – Sequestro preventivo – Confisca per equivalente – Fatture per operazioni oggettivamente inesistenti – Costi fittizi – Dichiarazione infedele ex art. 4 dlgs 74/2000 – Carattere residuale – Ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazione

Reati tributari – Sequestro preventivo – Confisca per equivalente – Fatture per operazioni oggettivamente inesistenti – Costi fittizi – Dichiarazione infedele ex art. 4 dlgs 74/2000 – Carattere residuale – Ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazioneReati tributari – Sequestro preventivo – Confisca per equivalente – Fatture per operazioni oggettivamente inesistenti – Costi fittizi – Dichiarazione infedele ex art. 4 dlgs 74/2000 – Carattere residuale – Ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazioneReati tributari – Sequestro preventivo – Confisca per equivalente – Fatture per operazioni oggettivamente inesistenti – Costi fittizi – Dichiarazione infedele ex art. 4 dlgs 74/2000 – Carattere residuale – Ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazioneVVV

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAVALLO Aldo – Presidente

Dott. DI NICOLA Vito – Consigliere

Dott. SOCCI Angelo M. – rel. Consigliere

Dott. GENTILI Andrea – Consigliere

Dott. SCARCELLA Alessio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) nato il (OMISSIS);

nel procedimento a carico di quest’ultimo;

avverso l’ordinanza del 14/09/2017 del TRIB. LIBERTA’ di CATANZARO;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. ANGELO MATTEO SOCCI;

sentite le conclusioni del PG Dott.ssa DI NARDO MARILIA: “Rigetto del ricorso”;

Udito il difensore, Avv. (OMISSIS), che ha concluso per: Accoglimento del ricorso”.

RITENUTO IN FATTO

  1. Il Tribunale di Catanzaro, sezione riesame, con ordinanza del 14 settembre 2017 confermava il decreto di sequestro del Giudice delle indagini preliminari di Catanzaro, del 20 luglio 2017, che aveva disposto il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di (OMISSIS) (quale autore del reato) per il reato di cui al Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 2, perche’ in qualita’ di titolare della ditta (OMISSIS) di (OMISSIS), avvalendosi delle fatture per prestazioni oggettivamente e soggettivamente inesistenti emesse da (OMISSIS) indicava nelle dichiarazioni dei redditi relative agli anni 2010, 2011 e 2012 elementi passivi fittizi, realizzando nell’anno 2010 un’evasione IVA pari ad Euro 41.557,00, nell’anno 2011 un’evasione IVA pari ad Euro 32.265,00 e nell’anno 2012 un’evasione IVA di e 57.967,14.
  2. Ricorre per Cassazione (OMISSIS), tramite il suo difensore, deducendo i motivi di seguito enunciati, nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’articolo 173 disp. att., c.p.p., comma 1.

2.1. Violazione di legge, articolo 649 c.p.p. e articolo 321 c.p.p., comma 2.

Per il medesimo fatto reato era gia’ intervenuta, nei confronti del ricorrente, altra sentenza di proscioglimento passata in giudicato (sentenza 632/2016, del 16 marzo 2016).

Al ricorrente erano stati contestati i reati di cui al Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, sempre per le dichiarazioni degli anni 2010, 2011 e 2012. I procedimenti erano scaturiti dallo stesso accertamento della Guardia di Finanza (PVC) e dell’ufficio finanziario. Dalla documentazione prodotta si evinceva inconfutabilmente ed ictu oculi l’identita’ del fatto reato. Infatti l’omissione di elementi attivi contestata nei capi d’imputazione, nel processo definito con l’assoluzione, scaturiva proprio dalla fatture inesistenti, emesse dalla (OMISSIS) di (OMISSIS), a favore della ditta (OMISSIS), di (OMISSIS). Dalla lettura dell’avviso di accertamento si comprende benissimo che l’importo di Euro 161.327,00, indicato nel capo d’imputazione, come “omessi elementi attivi”, e’ quello complessivo delle fatture riconducibili ad operazioni oggettivamente inesistenti. Infatti gli elementi attivi indicati come omessi, sono pari ai costi fittizi di cui alle fatture inesistenti e ritenuti come indeducibili.

E’ evidente, quindi l’identita’ delle condotte nei due procedimenti penali, ai fini della valutazione della sussistenza del ne bis in idem.

2.2. Motivazione apparente in ordine al fumus.

Dalla lettura della motivazione, contenuta nell’ordinanza impugnata, e’ palese l’omesso esame di elementi decisivi, ai fini della valutazione del fatto reato, ed in particolar modo, della sua identita’ con il fatto relativo al precedente procedimento penale concluso con sentenza di assoluzione, sopra evidenziato.

Il Tribunale ha omesso di esaminare del tutto la documentazione prodotta dalla difesa, sul ne bis in idem. L’esame della documentazione prodotta avrebbe agevolmente consentito di giungere a diverse conclusioni.

2.3. Violazione di legge, Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, relativamente alla clausola di sussidiarieta’; violazione di legge, articolo 321 c.p.p., comma 2, insussistenza del fumus per improcedibilita’ della futura azione penale.

Il Tribunale ha ritenuto non configurabile la violazione, della disposizione normativa del Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, sull’assunto che le condotte materiali dei due procedimenti penali sono diverse. Invero in entrambi i procedimenti la condotta e’ ricollegata all’utilizzo delle fatture false, e all’indicazione, in dichiarazione, di costi fittizi. Le somme coincidono.

Tuttavia e’ doveroso precisare che la violazione del principio di sussidiarieta’ sussiste, comunque, a prescindere dall’identita’ delle condotte materiali. Il Pubblico Ministero avrebbe dovuto anzitempo valutare la ricorrenza nella condotta del reato piu’ grave (Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 2). Avendo il Pubblico Ministero esercitata l’azione penale, in riferimento al meno grave reato di cui all’articolo 4, e’ ora preclusa la configurabilita’ del reato di cui al Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 2, per il principio di sussidiarieta’ contenuto nell’articolo 4, come espressamente ritenuto da Cassazione n. 28226/2016, Rv 267409.

Ha chiesto pertanto l’annullamento del provvedimento impugnato.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Il ricorso in Cassazione ai sensi dell’articolo 325 c.p.p., comma 1, e’ ammesso solo per violazione di legge, e non quindi per i vizi della motivazione.

In tema di riesame delle misure cautelari reali, nella nozione di “violazione di legge” per cui soltanto puo’ essere proposto ricorso per Cassazione a norma dell’articolo 325 c.p.p., comma 1, rientrano la mancanza assoluta di motivazione o la presenza dÃÆ’­ motivazione meramente apparente, in quanto correlate all’inosservanza di precise norme processuali, ma non l’illogicita’ manifesta, la quale puo’ denunciarsi nel giudizio di legittimita’ soltanto tramite lo specifico e autonomo motivo di ricorso di cui all’articolo 606 stesso codice, lettera e). (Fattispecie relativa ad annullamento dell’ordinanza di riesame confermativa del sequestro probatorio di cose qualificate come corpo di reato e del tutto priva di motivazione in ordine al presupposto della finalita’ probatoria perseguita in funzione dell’accertamento dei fatti). (Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004 – dep. 13/02/2004, P.C. Ferazzi in proc.Bevilacqua, Rv. 226710).

Nel nostro caso il ricorso e’ per i vizi della motivazione, e come tale inammissibile; ad eccezione dell’eccepita violazione del Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, (principio di sussidiarieta’) che risulta infondata.

Infatti, nel nostro caso, non puo’ dirsi la motivazione dell’ordinanza impugnata mancante, o solo apparente, poiche’ la stessa ha i requisiti per rendere comprensibile la vicenda e per individuare l’iter logico della decisione.

3.1. Relativamente al primo motivo di ricorso (ne bis in idem) si deve rilevare che il ricorso non si confronta con le motivazioni del Tribunale del riesame, non contiene motivi di legittimita’; ovvero il Tribunale del riesame, con motivazione adeguata, rileva la sussistenza di plurimi elementi in fatto tali da far ritenere le due contestazioni diverse. “Nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale del riesame e’ desumibile dalla lettura dei capi d’imputazionea che (OMISSIS), quale titolare della ditta individuale (OMISSIS), negli anni di imposta 2010, 2011 e 2012 avrebbe da un lato dichiarato elementi attivi inferiori a quelli effettivi, incorrendo nel reato di dichiarazione infedele con evasioni di Irpef, e nel 2012 di Irpef e di Iva, e negli stessi anni di imposta avrebbe dichiarato, utilizzando fatture per operazioni inesistenti, elementi passivi fittizi con evasione dell’Iva, incorrendo nel reato di dichiarazione fraudolenta. Sebbene l’evasione sia scaturita da una dichiarazione riguardante gli stessi anni di imposta, l’omissione di elementi attivi tesa, come noto, ad abbassare la base imponibile e l’indicazione di elementi passivi fittizi volta invece a gonfiare i costi sostenuti, rappresentano condotte oggettivamente diverse ai fini della valutazione della sussistenza del ne bis in idem, anche quando cio’ fosse dipeso in entrambi i casi, come sostiene la difesa, ma non anche il capo d’imputazione, dalla emissione di fatture per operazioni inesistenti. Tanto risulta dimostrato anche dalla diversita’ delle imposte evase”.

Il ricorso, invece, ribadisce acriticamente la tesi del ricorso in sede di riesame ma non si confronta con le motivazioni dell’ordinanza impugnata. Infatti una cosa sono le indicazioni di costi non sostenuti (derivanti, questi si, da fatture inesistenti) e cosa ben diversa sono le omissioni di poste attive (incassi, che non possono derivare dalle stesse fatture per operazioni inesistenti, per diversita’ logica di elementi tributari, in contrasto tra loro: le poste attive sono entrate, invece le fatture per operazioni inesistenti incidono sulle spese, le uscite). L’identita’ delle somme infatti e’ solo affermata, ma nessuna dimostrazione concreta e’ stata fornita, sia nel procedimento di riesame e sia in sede di legittimita’;

infatti non e’ possibile paragonare le imposte IVA evase, per le fatture inesistenti, con le imposte evase, per le poste attive non dichiarate sono due cose diverse strutturalmente.

  1. Conseguentemente la motivazione del Tribunale (e del G.I.P.) relativamente al fumus del commesso reato risulta piu’ che adeguata, esaustiva e immune da vizi di manifesta illogicita’ o da contraddizioni. Del resto non e’ contestata l’utilizzazione, in fatto, delle fatture per operazioni inesistenti.
  2. Sul principio di sussidiarieta’ il ricorso richiama la decisione di questa Corte, condivisibile: “In materia di reati tributari, il carattere residuale del reato di dichiarazione infedele, di cui al Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale, previsto dall’articolo 2 del citato D.Lgs., quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazione” (Sez. 3, n. 28226 del 09/02/2016 – dep. 07/07/201.6, Disparra, Rv. 26740901).

Tuttavia, come esattamente rilevato nell’ordinanza impugnata “Nel caso di specie, in cui, in un procedimento penale nel quale lo (OMISSIS) era andato assolto era stata contestata la indicazione di elementi attivi e nell’odierno procedimento penale in cui e’ stata contestata l’indicazione di costi fittizi avvalendosi di mezzi fraudolenti, i due reati ben possono concorrere trattandosi di condotte materiali diverse”.

Infatti la clausola di sussidiarieta’ riguarda espressamente le condotte rientranti nell’articolo 4, “fuori dai casi previsti dal Decreto Legislativo n 74 del 2000, articoli 2 e 3”. Invero solo se l’accusa avesse contestato all’interno della prima imputazione (con l’assoluzione dell’imputato con sentenza, come sopra visto) anche l’indicazione di elementi passivi inesistenti (a prescindere dal comportamento fraudolento) sarebbe valida la preclusione del Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4. Il presupposto della sussidiarieta’ infatti e’ proprio quello di evitare una doppia imputazione per la stessa condotta, e non gia’ quello di divieto di incriminazione di condotte strutturalmente diverse (costi fittizi da fatture inesistenti verso omessa indicazione di elementi attivi di reddito, entrate). In pratica la norma mira ad evitare una doppia responsabilita’ per lo stesso fatto reato, inteso quale coincidenza di condotta, nesso di causalita’ ed evento, con condotta di frode che qualifica le ipotesi di cui al Decreto Legislativo n 74 del 2000, articoli 2 e 3, mentre per l’ipotesi dell’articolo 4, si prescinde dalla condotta di frode. In sostanza il Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, prevede una norma specifica di ne bis in idem, per evitare la doppia incriminazione per condotte (sostanzialmente) identiche.

Puo’ quindi esprimersi il seguente principio di diritto: “In materia di reati tributari, il carattere residuale del reato di dichiarazione infedele, di cui al Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, ne esclude il concorso con il delitto di frode fiscale, previsto dall’articolo 2 del citato D.Lgs., quando la condotta materiale abbia ad oggetto la medesima dichiarazione, esclusa l’ipotesi di una iniziale contestazione del Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, relativamente alla sola condotta di omissione di elementi attivi, e, successivamente, con una incriminazione relativa al Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 2, per l’indicazione di elementi passivi per operazioni relative a fatture oggettivamente inesistenti; in quanto il Decreto Legislativo n 74 del 2000, articolo 4, mira ad evitare la doppia incriminazione per la stessa condotta (anche se diversamente strutturata, una con frode e l’altra senza frode) ma non puo’ essere invocato per l’incriminazione di condotte diverse, una per le omissioni di elementi attivi del reddito e l’altra per elementi passivi inesistenti (da fatture per operazioni inesistenti)”.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

MILANO VICENZA COMO BOLOGNA VENEZIA VICENZA AVVOCATO ESPERTO REATI TRIBUTARI Sequestro per equivalente di somme – Amministratore di società – Reati tributari ex art 2 dlvo 74/2000 – Frode fiscale – Concorso – Fumus commissi delicti – Sussistenza – Beni nella disponibilità dell’imputato – Confisca – Profilo della pertinenzialità delle somme – Sussistenza – Decreto di sequestro preventivo – Individuazione specifica dei beni sottoposti al vincolo – Necessità – Non sussiste – Possibilità di individuazione dei beni ad opera degli organi deputati alla esecuzione del provvedimento

MILANO VICENZA COMO BOLOGNA VENEZIA VICENZA AVVOCATO ESPERTO REATI TRIBUTARI

Sequestro per equivalente di somme – Amministratore di società – Reati tributari ex art 2 dlvo 74/2000 – Frode fiscale – Concorso – Fumus commissi delicti – Sussistenza – Beni nella disponibilità dell’imputato – Confisca – Profilo della pertinenzialità delle somme – Sussistenza – Decreto di sequestro preventivo – Individuazione specifica dei beni sottoposti al vincolo – Necessità – Non sussiste – Possibilità di individuazione dei beni ad opera degli organi deputati alla esecuzione del provvedimento

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ESPOSITO Antonio – Presidente

Dott. DAVIGO Piercamillo – Consigliere

Dott. RAGO Geppino – rel. Consigliere

Dott. VERGA Giovanna – Consigliere

Dott. RECCHIONE Sandra – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

1. (OMISSIS) nato il (OMISSIS);

2. (OMISSIS) nato il (OMISSIS);

3. (OMISSIS) S.R.L.;

avverso l’ordinanza del 07/01/2015 del Tribunale del Riesame di Monza;

Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Geppino Rago;

udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Luigi Riello che ha concluso per l’annullamento con rinvio.

FATTO

1. Con ordinanza del 07/01/2015, il Tribunale del Riesame di Monza – su ricorso proposto da (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) e (OMISSIS) avverso il decreto di sequestro per equivalente ordinato dal giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale in data 05/12/2014 – rigettava il ricorso della (OMISSIS) s.r.l. e accoglieva parzialmente quello di (OMISSIS) e (OMISSIS) “limitando il sequestro alle somme movimentate successivamente alla data del 29/12/2007 e limitatamente al periodo di contestazione”.

Il fatto che ha dato origine al sequestro e’ stato cosi’ riassunto dal tribunale: “… (OMISSIS), quale amministratore della (OMISSIS) S.r.l. negli anni dal 2004 al 2009, si e’ reso responsabile del reato di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 2, avendo annotato in contabilita’ e portato nella dichiarazione fiscale fatture per operazioni inesistenti per circa euro 22.000.000 costituendo rilevanti riserve extracontabili attraverso la sottrazione dalle casse sociali di somme utilizzate per i pagamenti delle indicate false fatture (cfr. dichiarazioni rese da (OMISSIS), emittente delle fattura per operazioni inesistenti, alla GdF). Il denaro cosi’ ottenuto sarebbe stato ripulito dal dipendente (OMISSIS) (responsabile amministrativo della (OMISSIS) S.r.l.) e da (OMISSIS) (dipendente del (OMISSIS) prima e consulente della (OMISSIS) S.r.l. poi). In particolare, le ff.oo.ii venivano pagate all’emittente in contanti limitatamente all’IVA mentre il resto mediante assegni restituiti immediatamente nelle mani di (OMISSIS), il quale provvedeva a monetizzarli mettendoli sui conti intestati a se’ e/o a (OMISSIS) o cointestati ad entrambi. Dalle dichiarazioni di (OMISSIS), nell’ambito del procedimento RGNR 42317/11, e’ emerso altresi’ che (OMISSIS), quando era ancora dipendente del (OMISSIS), agevolava (OMISSIS) nel versamento di assegni intestati a (OMISSIS) su conti a costui non riferibili ma gestiti direttamente da (OMISSIS). Il denaro era poi sottoposto a numerosi giroconti, investito in titoli o inviato all’estero tramite bonifici per poi rientrare in parte in Italia attraverso bonifici alla (OMISSIS) Srl, oggi (OMISSIS) S.r.l. amministrata dall’indagata (OMISSIS) (commercialista del (OMISSIS)). (OMISSIS) S.r.l. era indirettamente controllata dallo stesso (OMISSIS) per il tramite della societa’ (OMISSIS) con domicilio fiscale presso lo Studio della (OMISSIS) e di cui (OMISSIS) era proprietario al 100% per il tramite della societa’ fiduciaria (OMISSIS) s.p.a. Gruppo (OMISSIS), sede di (OMISSIS) (che risulta avere effettuato lo scudo fiscale per conto del (OMISSIS) ex Decreto Legge 78/09 per oltre 15.000.000 di euro). La (OMISSIS) S.r.l. (oggi (OMISSIS) S.r.l.) nel periodo dal 2004 al 2009 e’ stata ampiamente finanziata mediante disposizioni di bonifico provenienti dalla (OMISSIS), societa’ facente parte del castello di societa’ estere coinvolte nel riciclaggio del denaro proveniente dal delitto di cui all’articolo 2 Decreto Legge 74/00. Il danaro provento del cambio di assegni pertanto confluiva in quest’ultima societa’ per poi tornare nella disponibilita’ di (OMISSIS) e familiari. In particolare da (OMISSIS) sono stati trasferiti a (OMISSIS) s.r.l., nel periodo in cui amministratrice unica era la (OMISSIS), euro 3.549.922, in gran parte utilizzati dalla stessa (OMISSIS) per finanziare iniziative edilizie dei coniugi (OMISSIS). Anche (OMISSIS) e (OMISSIS) erano delegati ad operare sui conti di (OMISSIS) S.r.l.”.

2. Avverso la suddetta ordinanza, hanno proposto ricorso per cassazione sia il legale rappresentante della (OMISSIS) s.r.l. che (OMISSIS) e (OMISSIS).

3. (OMISSIS) s.r.l., a mezzo del proprio difensore, ha dedotto i seguenti motivi:

3.1. violazione degli articoli 110 e 648 ter c.p.: la ricorrente sostiene che, poiche’ secondo l’ipotesi accusatoria, i delitti di evasione d’imposta sarebbero avvenuti negli anni dal 2004 al 2009, la posizione dell’amministratrice (OMISSIS) di (OMISSIS) (nonche’ commercialista del (OMISSIS) e delle sue societa’ e pure domiciliataria italiana di (OMISSIS)) sarebbe quella del concorrente nella frode fiscale contestata al (OMISSIS) e non quella di autonoma responsabile del delitto di cui all’articolo 648 ter c.p.. La decisione del tribunale (e, prima ancora quella del Pubblico Ministero) di ritenere la (OMISSIS) estranea ai reati di frode fiscale sarebbe contraria alla normativa sul concorso “pacificamente possibile anche nei reati propri e di certo non confinabile all’ipotesi del previo accordo, qui peraltro difficilmente contestabile e non condivisibili sul piano della prova”. La questione e’ rilevante “perche’ condiziona la possibilita’ stessa di procedere al sequestro funzionale alla confisca prevista dalla normativa sulla responsabilita’ da reato degli enti per la quale non rilevano i reati tributari e le appropriazioni indebite …”.

La ricorrente, quindi, ha concluso chiedendo che venga dichiarata “l’illegittimita’ del sequestro preventivo e dell’ordinanza del Tribunale di Monza, nella parte in cui hanno erroneamente ritenuto nei confronti dell’amministratrice di (OMISSIS) s.r.l. gravi indizi di colpevolezza del delitto di reimpiego ex articolo 648 ter c.p., in luogo di quelli previsti dal Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 2, e articolo 646 c.p., la conseguente violazione, da parte dell’ente, del Decreto Legislativo n. 231 del 2007, articolo 25 octies, e l’applicabilita’ della confisca prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19”;

3.2. VIOLAZIONE DEL Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 2, 19 e 25 octies: la ricorrente ha premesso che l’illecito contestatole Decreto Legislativo n. 231 del 2001, ex articolo 25 octies, trova applicazione solo per i fatti di ricettazione, riciclaggio e reimpiego commessi dopo il 29/12/2007, data di entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 231 del 2007, che, appunto, all’articolo 63, comma 3, introdusse l’articolo 25 octies cit..

La ricorrente, poi, ha osservato che, nonostante nel decreto di sequestro la contestazione sia riferita ad un periodo compreso “dal 2005 al 2012”, tuttavia, dalla richiesta di sequestro si evinceva che i fatti contestati avvennero fra il 2005 ed il 2008 ed erano costituiti da “numerosi accrediti provenienti dalla (OMISSIS), negli anni tra il 2005 ed il 2008 per circa euro 3.200.000” in favore di (OMISSIS) s.r.l. “in gran parte impiegati, da (OMISSIS), nella sua veste di amministratrice, per eseguire pagamenti relativi ad iniziative edilizie dei coniugi (OMISSIS). Sennonche’, obietta la ricorrente, nessuno dei suddetti pagamenti effettuati dalla (OMISSIS), oggetto di contestazione da parte del Pubblico Ministero, sarebbe successivo al 29/12/2007.

Di conseguenza, il Tribunale, avendo fatto riferimento ad attivita’ della (OMISSIS) successiva al suddetto periodo (e cioe’ a fatti avvenuti nel 2011, non oggetto di contestazione), si sarebbe illegittimamente sostituito all’imputazione mossa dal Pubblico Ministero che aveva chiesto il sequestro nella misura di euro 3.200.000,00 e cioe’ a quelle somme che (OMISSIS)/(OMISSIS) “impiego’ in pagamenti connessi alla sua attivita’ d’impresa, utilizzando provviste provenienti da (OMISSIS)”.

4. (OMISSIS) e (OMISSIS), con due separati ricorsi redatti in proprio, ma perfettamente identici, hanno dedotto i seguenti motivi:

4.1. violazione degli articoli 110 e 648 bis c.p.: si tratta della stessa censura dedotta dalla (OMISSIS) s.r.l. (supra p.3.1.): infatti entrambi i ricorrenti sostengono che, al piu’, essi avrebbero dovuto rispondere non del delitto di riciclaggio ma di quello di concorso nel reato di frode fiscale;

4.2. violazione dell’articolo 648 quater c.p.: i ricorrenti lamentano la genericita’ del sequestro non avendo il tribunale (e, prima ancora, il giudice per le indagini preliminari) individuato il bene da sequestrare avente un valore equivalente al prezzo, prodotto o profitto del reato. Inoltre, i ricorrenti sostengono che il sequestro non avrebbe potuto colpire quei beni legittimamente entrati a far parte del proprio patrimonio prima della commissione del reato, ma solo quei beni che costituiscano profitto del reato.

DIRITTO

1. VIOLAZIONE DEGLI articoli 110 e 648 bis e ter c.p.: tutti e tre i ricorrenti hanno dedotto la medesima doglianza e cioe’ che la provvisoria incolpazione elevata dal Pubblico Ministero nei lori confronti per i reati di riciclaggio ( (OMISSIS) e (OMISSIS)) e di reimpiego ( (OMISSIS)) sarebbe errata perche’, a tutto concedere, essi avrebbero dovuto rispondere di concorso, con il (OMISSIS), in frode fiscale.

La censura e’ infondata.

Sul punto, e’ appena il caso di rammentare che il ricorso avverso l’ordinanza ex articolo 325 c.p.p., e’ ammissibile solo per violazione di legge e non gia’ per vizi motivazionali e che l’incolpazione e’ una prerogativa esclusiva del Pubblico Ministero relativamente alla quale al giudice del riesame e’ solo consentito ritenerla fondata o meno o di dare una diversa qualificazione giuridica.

Nel caso di specie, il tribunale ha preso in esame la medesima doglianza ma l’ha disattesa osservando che “le condotte sopra descritte poste in essere da (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), finalizzate alla ripulitura del denaro proveniente dal reato Decreto Legislativo n. 74 del 2000, ex articolo 2, sono stati correttamente qualificati ex articoli 648 bis e ter c.p., essendo costoro totalmente estranei al reato presupposto, proprio solo dell’imprenditore che ha sottoscritto la dichiarazione dei redditi, non risultando dagli atti alcun preventivo accordo tra gli odierni indagati e costui per il pagamento di fatture per operazioni inesistenti”.

Si tratta di una motivazione nella quale non sono ravvisabili violazioni di legge di alcun genere, in quanto il tribunale ha mostrato di avere analizzato gli atti processuali e che questi conclamavano la correttezza della contestazione effettuata dal Pubblico Ministero: tanto basta, ai fini del presente procedimento per il quale si richiede solo la sussistenza del fumus delicti, per ritenere incensurabile la decisione del tribunale, e, quindi, manifestamente infondata le doglianze dedotte da tutti e tre i ricorrenti.

2. violazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 2, 19 e 25 octies: con la suddetta doglianza, il legale rappresentante della (OMISSIS) s.r.l., ha dedotto, relativamente all’ordinanza impugnata, una sorta di mancanza di correlazione fra la richiesta del Pubblico Ministero e la decisione del Tribunale.

Il tribunale, ha respinto la medesima doglianza (proposta avverso il decreto del giudice per le indagini preliminari), adducendo la seguente testuale motivazione: “Quanto al periodo temporale degli accrediti e delle operazioni commesse da (OMISSIS) e (OMISSIS) e alla corrispondenza con il valore dei beni posti in sequestro, si osserva che la contestazione investe un lungo periodo temporale decorrente dal 2004 ma dilatatosi sino all’anno 2009 e che le somme vengono reimpiegate da (OMISSIS) S.r.l. per il tramite della sua amministratrice fino al 2012 attraverso l’acquisto di patrimoni immobiliari. Emerge peraltro dalla CNR 581851/14 del 14/10/2014 GDF Tenenza di Seveso che dal totale delle somme riconducibili all’attivita’ della (OMISSIS) per conto di (OMISSIS) S.r.l, sono state escluse tutte le operazioni precedenti alla data del 29 dicembre 2007. Le indagini espletate dalla GdF di Seveso nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS) sul punto non hanno per contro specificato quali siano le somme movimentate successivamente all’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 231 del 2007, pur avendo indicato movimentazioni fino al 2012. Pertanto il sequestro dovra’ essere confermato nei limiti delle somme movimentate successivamente a tale data e limitatamente al periodo di contestazione”.

La suddetta doglianza e’ infondata.

In punto di fatto, risultano i seguenti dati processuali:

a) e’ la stessa ricorrente che afferma nel suo ricorso (pag. 8) che “la contestazione mossa a (OMISSIS) s.r.l. capo c) del decreto di sequestro fissa il periodo in contestazione dal 2005 al 2012”;

b) il tribunale, come risulta dalla motivazione supra riportata, ha preso in esame “le somme reimpiegate da (OMISSIS) S.r.l. per il tramite della sua amministratrice fino al 2012 attraverso l’acquisto di patrimoni immobiliari”: quindi, fino alla data ricompresa nel periodo in contestazione;

c) il Tribunale, al fine di determinare il valore delle operazioni incriminabili, ha tenuto conto, sulla base degli accertamenti eseguiti dalla Guardia di Finanza, solo di quelle operazioni successive alla data del 29/12/2007.

Alla stregua dei suddetti dati fattuali, e’ davvero difficile seguire la ricorrente nel suo ragionamento sulla base del quale pretende che si censuri la decisione prima del giudice per le indagini preliminari e, poi, del tribunale, sulla base di una sua personalissima interpretazione della volonta’ del Pubblico Ministero il quale, nonostante avesse formulato un capo d’incolpazione nel quale il periodo in contestazione era fissato “dal 2005 al 2012”, tuttavia, in realta’, intendeva chiedere un sequestro limitato alla somma di euro 3.200.000,00 e cioe’ fino al 2008.

Sul punto, quindi, questa Corte, in considerazione degli stretti limiti entro cui e’ vincolata ex articolo 325 c.p.p., non puo’ che prendere atto che la decisione del tribunale non viola il (pacifico) principio di diritto invocato dalla ricorrente (e cioe’ quello secondo il quale il Tribunale non puo’ porre a fondamento della propria decisione un fatto diverso da quello in contestazione) proprio perche’ il sequestro e’ stato limitato ai fatti criminosi che, secondo l’accusa, furono commessi fra il 30/12/2007 ed il 2012 e cioe’ proprio secondo quanto contestato con il provvisorio capo d’incolpazione.

3. violazione dell’articolo 648 quater c.p.: la suddetta censura, dedotta dai soli ricorrenti (OMISSIS) e (OMISSIS), e’ articolata su due profili:

a) il sequestro sarebbe generico non essendo stato individuato il bene da sequestrare;

b) il sequestro non puo’ colpire beni acquistati legittimamente ma solo beni provento dei delitti.

Entrambe le censure sono infondate.

3.1. Quanto alla prima (mancata individuazione di beni da sequestrare), e’ sufficiente osservare che la costante giurisprudenza di questa Corte, che in questa sede va ribadita, ritiene che “L’articolo 322 ter c.p., u.c., non impone al giudice, quando dispone la confisca, di individuare i beni ad essa assoggettati, qualora determini le somme di denaro che costituiscono il profitto o il prezzo del reato o il valore corrispondente ad essi: il dettato normativo pone infatti un’alternativa (determina le somme di denaro o individua i beni) che discende logicamente dalla fungibilita’ del denaro stesso. L’identificazione della somma di denaro e’ esaustiva sia sotto il profilo della pertinenzialita’ – quando, appunto, come nel caso di specie il profitto del reato consiste in una somma di denaro che il reo ha mantenuto nella sua disponibilita’ ponendo in essere la condotta criminosa, cioe’ inadempiendo ad un obbligo di versamento di denaro – sia sotto il profilo della entita’. Nella fase esecutiva, essendo cosi’ stato determinato l’oggetto diretto della confisca o il valore su cui si deve conformare l’equivalente (a quest’ultimo profilo, logicamente, deve rapportarsi il riferimento del giudice ai beni nella disponibilita’ dell’imputato fino alla concorrenza dell’identificato valore), si procedera’ alla concreta ablazione estraendola da quel che e’ nella disponibilita’ del reo (con evidente sintonia rispetto all’articolo 2740 c.c., ai fini dell’esecuzione di un titolo civile), cosi’ come e’ stato riconosciuto dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte gia’ nella fase prodromica del sequestro (Cass. sez. 2, 29 maggio 2013 n. 35813 – per cui il decreto di sequestro preventivo per equivalente del profitto del reato presupposto non deve contenere l’indicazione specifica dei beni che devono essere sottoposti al vincolo, potendo procedere alla loro individuazione anche la polizia giudiziaria in sede di esecuzione del provvedimento, ma deve indicare la somma sino a concorrenza della quale il sequestro deve essere eseguito -; Cass. sez. 3, 12 luglio 2012 – 7 marzo 2013 n. 10567 – che afferma che in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, il giudice che emette il provvedimento ablativo e’ tenuto soltanto ad indicare l’importo complessivo da sequestrare, mentre l’individuazione specifica dei beni da apprendere e la verifica della corrispondenza del loro valore al quantum indicato nel sequestro e’ riservata alla fase esecutiva demandata al pubblico ministero-; cfr. pure Cass. sez. 3, 10 gennaio 2012 n. 7675 – per cui nel caso di sequestro preventivo finalizzato a confisca per equivalente il giudice deve specificamente indicare quali siano i beni vincolabili soltanto se disponga in atti di elementi per stabilirlo, in caso contrario incombendo detta individuazione al P.M. quale organo demandato all’esecuzione-). Nessuna illegittimita’ e tanto meno nessuna abnormita’, dunque, affliggono la sentenza impugnata in riferimento all’articolo 322 ter c.p., u.c., ne’ sussiste, nel caso concreto, ermeneutica incertezza giurisprudenziale”: ex plurimis Cass. 18309/2014 Rv. 259660; Cass. 20776/2014 Rv. 259661; Cass. 37848/2014 Rv. 260149; Cass. 50310/2014 Rv. 261517; Cass. 35813/2013 Rv. 256827.

3.2. Quanto alla seconda doglianza, va osservato, innanzitutto, che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente non e’ subordinato alla verifica che le somme provengano dal delitto e siano confluite nella effettiva disponibilita’ dell’indagato, in quanto il denaro oggetto di ablazione deve solo equivalere all’importo che corrisponde per valore al prezzo o al profitto del reato, non sussistendo alcun nesso pertinenziale tra il reato e il bene da confiscare (ex plurimis Cass. 21228/2014 Rv. 259717; Cass. 31229/2014 Rv. 260367).

In secondo luogo, quanto al “problema del collegamento temporale del bene individuato per la misura sostitutiva con l’attivita’ illecita, ovverosia se l’equivalente possa essere individuato anche in bene appartenente all’indagato da epoca precedente all’ipotizzato reato e dallo stesso acquisito in modo assolutamente lecito” (terzo motivo dedotto da entrambi i ricorrenti), deve rilevarsi quanto segue.

La confisca per equivalente per i reati di cui all’articolo 648 bis c.p., (ossia il reato per il quale entrambi i ricorrenti sono indagati) e articolo 648 ter c.p., e’ stata introdotta con il Decreto Legislativo n. 231 del 2007, articolo 63, comma 4, entrato in vigore il 29/12/2007.

Ora, costituisce consolidato principio di diritto quello secondo il quale la confisca per equivalente assolve ad una funzione sostanzialmente ripristinatoria della situazione economica modificata in favore del reo dalla commissione del fatto illecito, mediante l’imposizione di un sacrificio patrimoniale di corrispondente valore a carico del responsabile.

Tale misura ablatoria, pertanto, si connota per il carattere afflittivo e la consequenzialita’ con l’illecito proprie della sanzione penale, mentre esula dalla stessa qualsiasi funzione di prevenzione, che costituisce la principale finalita’ delle misure di sicurezza.

E’ stato conseguentemente affermato dalla giurisprudenza ormai consolidata di questa Corte che l’istituto della confisca per equivalente, di volta in volta esteso dal legislatore a nuove fattispecie di reato, non e’ applicabile retroattivamente (cfr. con riferimento ai reati tributari sez. 3, 24/09/2008 n. 39172, Canisto, RV 241033; sez. 6, 18/02/2009 n. 13098, P.M. in proc. Molon e altri, RV 243127; sez. 5, 26/01/2010 n. 11288, Natali, RV 246361; cfr. anche Corte Costituzionale ord. n. 97 del 11/03/2009 e 301 del 23/09/2009). Dalla natura di sanzione penale della confisca per equivalente deriva altresi’ la inapplicabilita’ dell’istituto nei confronti di un soggetto diverso dall’autore del reato ex articolo 27 Cost., comma 1.

A tale conclusione sono pervenute anche le SSUU 18374/2013 Rv. 255037 che hanno appunto, ribadito che la confisca per equivalente ha natura eminentemente sanzionatoria e, quindi, non essendo estensibile ad essa la regola dettata per le misure di sicurezza dall’articolo 200 c.p., non si applica ai reati commessi anteriormente all’entrata in vigore della legge citata.

E’ stato, peraltro, osservato e precisato (Cass. 25490/2014 Rv. 259184) che la data di acquisto dei beni oggetto del provvedimento ablativo, e’ del tutto irrilevante ai fini della suddetta problematica, sia perche’ trattasi di elemento non contemplato dalla norma, sia perche’ il principio di irretroattivita’ in materia penale attiene al momento della condotta e non invece al tempo ed alle modalita’ di acquisizione dei beni destinatari in concreto della sanzione. Sebbene alla confisca per equivalente – nella specie introdotta nel dicembre del 2007 con il cit. Decreto Legislativo – debba attribuirsi natura eminentemente sanzionatoria (come tale soggetta al principio di cui all’articolo 2 c.p.) la irretroattivita’ deve intendersi riferita al fatto di reato (per cui non si applica ai reati commessi anteriormente all’entrata in vigore della legge citata; cfr. Sez. U, n. 18374 del 31/01/2013, Adami, Rv. 255037) e non certo alla data di acquisizione dei beni su cui cade la sanzione.

Il che, in pratica, nel caso di specie, comporta che:

a) se il reato fu commesso prima del 29/12/2007 (data di entrata in vigore dell’articolo 648 quater c.p.), il sequestro per equivalente non avrebbe potuto essere disposto;

b) se, invece, il reato fu commesso dopo il 29/12/2007, il sequestro per equivalente puo’ essere sicuramente ordinato sui beni in possesso dell’indagato essendo del tutto irrilevante se quei beni furono acquistati in epoca antecedente alla commissione del reato e, quindi, con esso non abbiano alcuna pertinenzialita’.

Nel caso di specie, il tribunale ha avuto ben presente la suddetta problematica in quanto, accogliendo parzialmente il ricorso degli indagati (OMISSIS) e (OMISSIS), ha limitato il sequestro “alle somme movimentate successivamente alla data del 29 dicembre 2007 e limitatamente al periodo di contestazione e condanna (OMISSIS) S.r.l. al pagamento delle spese del procedimento”, proprio perche’ “le indagini espletate dalla GdF di Seveso nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS) sul punto non hanno per contro specificato quali siano le somme movimentate successivamente all’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 231 del 2007, pur avendo indicato movimentazioni fino al 2012. Pertanto il sequestro dovra’ essere confermato nei limiti delle somme movimentate successivamente a tale data e limitatamente al periodo di contestazione”.

Di conseguenza, anche sotto questo profilo la doglianza va disattesa con conseguente condanna di tutti i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

RIGETTA i ricorsi e CONDANNA i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

MILANO VICENZA COMO BOLOGNA VENENZIA VICENZA AVVOCATO ESPERTO REATI TRIBUTARI Sequestro per equivalente di somme – Amministratore di società – Reati tributari ex art 2 dlvo 74/2000 – Frode fiscale – Concorso – Fumus commissi delicti – Sussistenza – Beni nella disponibilità dell’imputato – Confisca – Profilo della pertinenzialità delle somme – Sussistenza – Decreto di sequestro preventivo – Individuazione specifica dei beni sottoposti al vincolo – Necessità – Non sussiste – Possibilità di individuazione dei beni ad opera degli organi deputati alla esecuzione del provvedimentoMILANO VICENZA COMO BOLOGNA VENENZIA VICENZA AVVOCATO ESPERTO REATI TRIBUTARI Sequestro per equivalente di somme – Amministratore di società – Reati tributari ex art 2 dlvo 74/2000 – Frode fiscale – Concorso – Fumus commissi delicti – Sussistenza – Beni nella disponibilità dell’imputato – Confisca – Profilo della pertinenzialità delle somme – Sussistenza – Decreto di sequestro preventivo – Individuazione specifica dei beni sottoposti al vincolo – Necessità – Non sussiste – Possibilità di individuazione dei beni ad opera degli organi deputati alla esecuzione del provvedimentovvvvvvvvvv

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MILANO VICENZA COMO BOLOGNA VENENZIA VICENZA AVVOCATO ESPERTO REATI TRIBUTARI Sequestro per equivalente di somme – Amministratore di società – Reati tributari ex art 2 dlvo 74/2000 – Frode fiscale – Concorso – Fumus commissi delicti – Sussistenza – Beni nella disponibilità dell’imputato – Confisca – Profilo della pertinenzialità delle somme – Sussistenza – Decreto di sequestro preventivo – Individuazione specifica dei beni sottoposti al vincolo – Necessità – Non sussiste – Possibilità di individuazione dei beni ad opera degli organi deputati alla esecuzione del provvedimento

MILANO VICENZA COMO BOLOGNA VENENZIA VICENZA AVVOCATO ESPERTO REATI TRIBUTARI Sequestro per equivalente di somme – Amministratore di società – Reati tributari ex art 2 dlvo 74/2000 – Frode fiscale – Concorso – Fumus commissi delicti – Sussistenza – Beni nella disponibilità dell’imputato – Confisca – Profilo della pertinenzialità delle somme – Sussistenza – Decreto di sequestro preventivo – Individuazione specifica dei beni sottoposti al vincolo – Necessità – Non sussiste – Possibilità di individuazione dei beni ad opera degli organi deputati alla esecuzione del provvedimento

Corte di Cassazione|Sezione U|Penale|Sentenza|13 ottobre 2017| n. 47374 Attività di gestione rifiuti non autorizzata – Articolo 256 decreto legislativo 152 del 2006 – Sequestro preventivo – Presupposti – Articoli 324 e 582 cpp – Criteri Corte di Cassazione|Sezione U|Penale|Sentenza|13 ottobre 2017| n. 47374 Se, in tema di misure cautelari reali, la richiesta di riesame puo’ essere presentata, ai sensi dell’articolo 324 cod. proc. pen., oltre che nella cancelleria del tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento impugnato, anche nella cancelleria del tribunale o del giudice di pace del luogo in cui si trovano le parti private o i difensori, diverso da quello in cui fu emesso il provvedimento, ovvero davanti a un agente consolare all’estero”.

Se, in tema di misure cautelari reali, la richiesta di riesame puo’ essere presentata, ai sensi dell’articolo 324 cod. proc. pen., oltre che nella cancelleria del tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento impugnato, anche nella cancelleria del tribunale o del giudice di pace del luogo in cui si trovano le parti private o i difensori, diverso da quello in cui fu emesso il provvedimento, ovvero davanti a un agente consolare all’estero”.

. Secondo un primo orientamento, teso a riferire alla norma in esame contenuti restrittivi, l’articolo 324 cod. proc. pen., per il tenore letterale dei commi 1 e 5, contiene una previsione specifica del luogo ove deve essere presentata la richiesta di riesame della misura cautelare reale: la cancelleria del tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento. Previsione questa la quale prevale, pertanto, sulla norma di carattere generale di cui all’articolo 582 cod. proc. pen., che al comma 2 prevede la possibilita’ di presentare l’atto di impugnazione anche in luoghi diversi, facendo salva peraltro, al comma 1, la possibilita’ di disposizioni in deroga al principio generale (“salvo che la legge disponga altrimenti”).

Di qui l’ulteriore conseguenza che il riferimento, pur contenuto nell’articolo 324 cod. proc. pen., comma 2, alla norma generale di cui all’articolo 582 cod. proc. pen., va interpretato come relativo esclusivamente alle “forme” con le quali la richiesta va presentata e non gia’ al luogo di presentazione.

Si valorizza infine, a favore della tesi in esposizione, la circostanza che l’obbligo di presentazione della domanda presso l’ufficio competente meglio favorirebbe le esigenze di semplificazione ed accelerazione del sistema.

Sono espressione del riferito orientamento, in epoca recente, Sez. 3, n. 12209 del 03/02/2016, Lococo, Rv. 266375; Sez. 3, n. 31961 del 02/07/2015, Borghi, Rv. 264189; Sez. 2, n. 18281 del 29/01/2013, Bacharm, Rv. 255753; ed in tempi meno recenti, Sez. 4, n. 33337 del 19/07/2002 Cannavacciuolo, Rv. 222663; Sez. 5, n. 2915 del 22/05/2000, Fontana, Rv. 216655.

2.2. Secondo il contrario orientamento, viceversa finalizzato a fornire la norma di piu’ ampi contenuti applicativi, il rinvio compiuto dall’articolo 324 c.p.p., comma 2, all’articolo 582 c.p.p., norma generale in materia di impugnazioni, consente il deposito della richiesta di riesame di misure cautelari reali anche nei luoghi in essa indicati; eppertanto, visto il comma 2, anche nella cancelleria del tribunale o del giudice di pace del luogo in cui le parti si trovano, pur se questo e’ diverso da quello in cui e’ stato emesso il provvedimento, con l’ulteriore corollario che e’ tempestivo il deposito dell’impugnazione nel termine di dieci giorni se entro tale termine la richiesta sia depositata presso uno degli uffici indicati dalla norma generale di cui all’articolo 582 c.p.p..

Applicano tale lezione interpretativa, tra le piu’ recenti, Sez. 2, n. 2664 del 21/12/2016, dep. 2017, Visconti, Rv. 269111; Sez. 3, n. 23369 del 26/01/2016, Schena, Rv. 266822; Sez. 3, n. 1369 del 27/05/2015, dep. 2016, Moscoloni, Rv. 265963; Sez. 2, n. 50315 del 16/09/2015, Mokchane, Rv. 265462; Sez. 2, n. 45341 del 04/11/2015, De Petrillo, Rv. 2648721.

Secondo le richiamate pronunce militano a favore della interpretazione estensiva della norma processuale in esame plurime ragioni.

Innanzitutto il confronto dell’analoga disciplina in tema di misure cautelari personali, la’ dove sia l’articolo 309c.p.p. che l’articolo 324 cod. proc. pen. fanno riferimento, come luogo di deposito della relativa richiesta, agli uffici del giudice competente e la’ dove entrambe le norme richiamano le “forme” di cui all’articolo 582 cod. proc. pen., di guisa che sarebbe incongruo differentemente applicare le due discipline in considerazione del rilievo che, sull’articolo 309 cod. proc. pen., le Sezioni Unite, gia’ con sentenza n. 11 del 18/06/1991, D’Alfonso, Rv. 187922, ebbero ad accreditare la soluzione ermeneutica piu’ ampia.

Il riferimento, inoltre, alle “forme” di cui all’articolo 582 c.p.p. contenuto nell’articolo 324 c.p.p., comma 2, secondo tale lezione interpretativa, deve essere inteso a tutto l’articolo, in quanto regolatore di una disciplina generale, e non gia’ al solo comma 1, in coerenza peraltro col principio, anch’esso di valenza generale, del favor impugnationis.

  1. Ritiene la Corte che, tra le prospettate opzioni interpretative, di maggiore coerenza sistematica, logica e testuale sia quella da ultimo rappresentata, di piu’ ampia potenzialita’ applicativa.

3.1. Appare opportuno prendere le mosse da un argomento sistematico. La richiesta di riesame delle misure cautelari reali di cui all’articolo 324 c.p.p., al pari di quella di cui all’articolo 309 cod. proc. pen. in materia di misure cautelari personali, costituisce un mezzo di impugnazione e ad essa e’ pertanto applicabile la disciplina generale sulle impugnazioni prevista dal codice di rito (Libro 9) e l’articolo 582 cod. proc. pen. e’ norma compresa nel Titolo 1, recante, appunto “Disposizioni generali”.

3.2. Ancora richiamando la coerenza sistematica dell’ordinamento, non puo’ non rilevarsi che gli articoli 324 e 309 cod. proc. pen., norme regolatrici, rispettivamente, delle misure cautelari reali e di quelle personali, quanto alla ricezione dell’atto di impugnazione, descrivono discipline del tutto analoghe, giacche’ in entrambe le ipotesi vi e’ l’indicazione, principale, dell’ufficio di cancelleria presso l’autorita’ giudiziaria investita della competenza funzionale per la decisione (il tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento, nella fattispecie disciplinata dall’articolo 324 c.p.p., commi 1 e 5; il tribunale del luogo nel quale ha sede la corte di appello nella cui circoscrizione e’ compreso l’ufficio del giudice che ha emesso l’ordinanza, nella ipotesi regolata dall’articolo 309 c.p.p., commi 4 e 7).

In entrambe le norme, poi, la indicazione principale si completa con il richiamo all’articolo 582 cod. proc. pen.; l’articolo 324 c.p.p., al comma 2, recita infatti: “La richiesta e’ presentata nelle forme previste dall’articolo 582 c.p.p.”; mentre l’articolo 309 c.p.p. dispone, nel secondo periodo del comma 4: “Si osservano le forme previste dagli articoli 582 e 583 c.p.p.”.

3.3. Sul rapporto tra gli articoli 309 e 582 cod. proc. pen., sono intervenute le Sezioni Unite, affermando il seguente principio:”Il rinvio che in tema di presentazione della richiesta di riesame l’articolo 309 c.p.p., comma 4, fa alle forme dell’articolo 582 c.p.p. comprende anche il medesimo articolo 582 c.p.p., comma 2, secondo il quale le parti private e i difensori possono presentare l’atto di impugnazione anche nella cancelleria della pretura in cui si trovano, se tale luogo e’ diverso da quello in cui fu emesso il provvedimento, ovvero davanti ad un agente consolare all’estero. Una volta avvenuta la presentazione della richiesta o dell’appello in tali ultimi uffici nel termine di dieci giorni di cui all’articolo 309 cod. proc. pen., comma 3, e’ del tutto irrilevante, al fine della tempestivita’, che l’atto raggiunga o meno entro lo stesso termine la cancelleria del tribunale indicato nello stesso articolo 309 cod. proc. pen., comma 7″ (Sez. U., n. 11 del 18/06/1991, D’Alfonso, Rv. 187922).

Appare utile richiamare gli argomenti sviluppati a sostegno del principio di cui alla massima appena evocata, giacche’: la soluzione restrittiva e’ affidata esclusivamente al dato testuale della norma, dal quale si e’ voluto dedurre che dal successivo richiamo all’articolo 582 c.p.p. siano esclusi i diversi uffici indicati nel comma 2 dello stesso articolo; il dato testuale richiama pero’ le forme previste dall’articolo 582 c.p.p. nella loro globalita’ e senza limitazioni che il legislatore, ove avesse inteso porre, avrebbe formulato esplicitamente; sotto tale aspetto non e’ vano il rilievo che, in genere e salvo particolari limitazioni, il rinvio operato da una norma alle forme previste da altra disposizione, non e’ limitato ai meri requisiti formali di un atto, ma si estende ad ogni modalita’ procedurale della norma alla quale il rinvio viene operato; l’apparente contrasto fra l’esplicita indicazione della cancelleria del tribunale di cui all’articolo 309 c.p.p., comma 7 ed il successivo generico richiamo alle forme di cui all’articolo 582 c.p.p. (che potrebbe far ritenere come da quel richiamo sia esclusa la possibilita’ della presentazione dell’atto in diversi uffici) puo’ essere spiegato nel senso che il legislatore abbia voluto indicare l’organo definitivo destinatario dell’istanza e non quello al quale necessariamente questa deve essere in un primo momento presentata; le allegate ragioni d’urgenza potrebbero compromettere proprio l’attuazione di quel diritto che si pretende con esse di assicurare ancor piu’ rapidamente; una diversa interpretazione sarebbe in contrasto con quel favor impugnationis cui e’ indubbiamente ispirato il sistema processuale, con intuitive possibilita’ di implicazione costituzionale, in relazione all’articolo 24 Cost., che gia’ di per se’ stesse portano a preferire l’interpretazione piu’ aderente alla salvaguardia del diritto di difesa costituzionalmente garantito.

  1. A fronte delle ragioni sin qui offerte, appare quindi debole l’argomento, pure sviluppato a sostegno della interpretazione restrittiva, volto a valorizzare esigenze di semplificazione e di celerita’ procedimentale, sia perche’ subvalente siffatta ragione rispetto a quelle di rilievo giuridico e sistematico innanzi richiamate, sia perche’ comunque illogico e contraddittorio, la’ dove si consideri che la rapidita’ procedimentale si risolve nel restringimento delle possibilita’ di tutela, per i tempi contenuti assegnati alla difesa della parte privata.

Appare poi utile rimarcare che l’argomento valorizzato dalla pronunce assertive della soluzione restrittiva, secondo cui l’incipit della norma ex articolo 582 cod. proc. pen. (“Salvo che la legge disponga altrimenti”) la confermerebbe, si presta a considerazioni opposte, perche’ l’inciso e’ coerente con una disciplina generale e non con una disciplina derogatoria a quella generale contenente il richiamo della norma generale (l’articolo 582 cod. proc. pen., appunto).

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE PENALI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CANZIO Giovanni – Presidente

Dott. CONTI Giovanni – Consigliere

Dott. AMORESANO Silvio – Consigliere

Dott. FIANDANESE Franco – Consigliere

Dott. BONITO Frances – rel. Consigliere

Dott. CERVADORO Mirella – Consigliere

Dott. VESSICHELLI Maria – Consigliere

Dott. FIDELBO Giorgio – Consigliere

Dott. MONTAGNI Andrea – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

  1. (OMISSIS), nato a (OMISSIS) il (OMISSIS);
  2. (OMISSIS), nato a (OMISSIS) il (OMISSIS);

avverso la ordinanza del 06/09/2016 del Tribunale di Potenza;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;

sentita la relazione svolta dal Componente Dott. BONITO Francesco Maria Silvio;

lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CUOMO Luigi, che ha concluso per l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato con trasmissione degli atti al Tribunale di Potenza.

RITENUTO IN FATTO

  1. (OMISSIS), quest’ultimo nella qualita’ di terzo interessato, con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale di Lagonegro, proponevano richiesta di riesame avverso il decreto di convalida e contestuale sequestro preventivo di un terreno, emesso dal Giudice per le indagini preliminari di quel Tribunale in danno di (OMISSIS), imputato del reato di cui al Decreto Legislativo 3 aprile 2006, n. 152, articolo 192e articolo 256, comma 3.

Il G.i.p. trasmetteva gli atti al Tribunale di Potenza, in funzione di giudice del riesame, per le determinazioni di competenza, richiamando le disposizioni di cui all’articolo 324 c.p.p., commi 1 e 5.

  1. Il Tribunale di Potenza, con ordinanza del 6 settembre 2016, dichiarava la inammissibilita’ della richiesta di riesame proposta al Tribunale di Lagonegro, giacche’ presentata, in violazione dell’articolo 324 cod. proc. pen., commi 1 e 5, a giudice incompetente, atteso che, in tema di misure cautelari reali, la richiesta di riesame deve essere presentata nella cancelleria del tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento.

  2. Avverso tale ordinanza hanno proposto ricorso per cassazione gli interessati, deducendo l’erronea applicazione dell’articolo 324 c.p.p. e articolo 582c.p.p., comma 2, sul rilievo che l’istanza di riesame, ancorche’ depositata presso la cancelleria degli uffici giudiziari di Lagonegro, doveva ritenersi utilmente e legittimamente proposta; che l’interpretazione restrittiva delle norme richiamate da parte del giudice potentino si risolveva in una limitazione della effettivita’ della tutela giurisdizionale; che analoga disciplina in materia di misure personali riceveva letture ermeneutiche contrarie a quella accreditata dal giudice della sede distrettuale; che una differenziazione interpretativa delle due discipline, in materia reale ed in quella personale, risultava contrastata da un preciso orientamento giurisprudenziale di legittimita’.

  3. Con ordinanza del 14 marzo 2017 la Terza Sezione penale, investita del ricorso, ne rimetteva la decisione alle Sezioni Unite, formulando il seguente quesito di diritto: “se la richiesta di riesame delle misure cautelari reali, di cui all’articolo 324 cod. proc. pen., debba essere presentata nella cancelleria del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento impugnato o possa anche essere presentata nella cancelleria del tribunale o del giudice di pace del luogo in cui si trovano le parti private o i loro difensori”, contrapponendosi in materia due precisi orientamenti.

4.1. Secondo un primo orientamento, in tema di riesame delle misure cautelari reali deve essere valorizzato il rinvio contenuto nell’articolo 324 c.p.p., comma 2, alle forme previste dall’articolo 582 c.p.p., comma 2, ai sensi del quale le parti private ed i difensori possono presentare l’atto di impugnazione anche nella cancelleria del tribunale o del giudice di pace del luogo in cui si trovano, pur se diverso da quello in cui e’ stato emesso il provvedimento; richiamo in forza del quale, una volta presentata la richiesta di riesame in tali uffici nel termine di dieci giorni dalla esecuzione del sequestro, e’ irrilevante che l’atto pervenga o meno nel medesimo termine al tribunale competente del capoluogo di provincia nel quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento impugnato. Si evidenzia che la formulazione letterale dell’articolo 324 c.p.p. e’ analoga a quella dell’articolo 309 cod. proc. pen., la’ dove, al comma 1, e’ stabilito che la richiesta di riesame va presentata alla cancelleria del tribunale indicato al comma 5 e cioe’ quella del tribunale del capoluogo di provincia nel quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento, ed al comma 2 viene richiamata la disciplina di cui all’articolo 582 cod. proc. pen.. Di conseguenza, secondo questo orientamento, risulta irragionevole adottare, per le misure cautelari reali, una diversa interpretazione rispetto a quella ormai consolidata in materia di misure cautelari personali all’esito del pronunciamento di Sez. U., n. 11 del 18/06/1991, D’Alfonso, Rv. 187922.

4.2. Secondo il contrapposto orientamento, la richiesta di riesame ai sensi dell’articolo 324 cod. proc. pen. deve essere presentata nella cancelleria del tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento ed e’ inammissibile il gravame depositato presso la cancelleria di un diverso tribunale. Le pronunce che hanno assunto tali conclusioni ermeneutiche valorizzano, innanzitutto, il tenore letterale della norma richiamata ed il limite, ivi contenuto, al comma 2, del riferimento alla sole “forme” del citato articolo 582 c.p.p., anche al fine di corrispondere ad esigenze di semplificazione ed accelerazione del procedimento.

  1. Il Primo Presidente, con decreto del 2 maggio 2017, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione l’odierna udienza in camera di consiglio.
  2. Il Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta concludendo per l’annullamento, senza rinvio, dell’ordinanza di inammissibilita’ della richiesta di riesame, con trasmissione degli atti al Tribunale di Potenza per la decisione sulla impugnazione.

A sostegno di tali conclusioni osserva, innanzitutto, che la richiesta di riesame e’ un mezzo di impugnazione, sicche’ trova applicazione ogni norma sulle impugnazioni in generale, tra le quali l’articolo 582 cod. proc. pen. e, in secondo luogo, che, nella materia affine delle misure cautelari personali, l’articolo 309 c.p.p. prevede una disciplina analoga a quella di cui all’articolo 324 c.p.p., ed entrambe non possono che avere una identica lettura, per una imprescindibile esigenza di uniformita’ di discipline coinvolgenti garanzie in materia di diritti di rango costituzionale. Va poi valorizzato il principio del favor impugnationis, particolarmente vulnerabile, nella fattispecie, tenuto conto dei tempi brevi previsti dall’ordinamento per la tutela disciplinata dalla norma di riferimento.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. La questione sottoposta alle Sezioni Unite puo’ essere cosi’ sintetizzata:

“Se, in tema di misure cautelari reali, la richiesta di riesame puo’ essere presentata, ai sensi dell’articolo 324 cod. proc. pen., oltre che nella cancelleria del tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento impugnato, anche nella cancelleria del tribunale o del giudice di pace del luogo in cui si trovano le parti private o i difensori, diverso da quello in cui fu emesso il provvedimento, ovvero davanti a un agente consolare all’estero”.

  1. Sulla lettura dell’articolo 324 cod. proc. pen., come annotato dalla Sezione rimettente, si contrappongono due orientamenti interpretativi, nessuno dei quali replicato in termini tali da consentirne la individuazione come maggioritario, in egual misura annoverandosi pronunce in un senso ovvero nell’altro.

2.1. Secondo un primo orientamento, teso a riferire alla norma in esame contenuti restrittivi, l’articolo 324 cod. proc. pen., per il tenore letterale dei commi 1 e 5, contiene una previsione specifica del luogo ove deve essere presentata la richiesta di riesame della misura cautelare reale: la cancelleria del tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento. Previsione questa la quale prevale, pertanto, sulla norma di carattere generale di cui all’articolo 582 cod. proc. pen., che al comma 2 prevede la possibilita’ di presentare l’atto di impugnazione anche in luoghi diversi, facendo salva peraltro, al comma 1, la possibilita’ di disposizioni in deroga al principio generale (“salvo che la legge disponga altrimenti”).

Di qui l’ulteriore conseguenza che il riferimento, pur contenuto nell’articolo 324 cod. proc. pen., comma 2, alla norma generale di cui all’articolo 582 cod. proc. pen., va interpretato come relativo esclusivamente alle “forme” con le quali la richiesta va presentata e non gia’ al luogo di presentazione.

Si valorizza infine, a favore della tesi in esposizione, la circostanza che l’obbligo di presentazione della domanda presso l’ufficio competente meglio favorirebbe le esigenze di semplificazione ed accelerazione del sistema.

Sono espressione del riferito orientamento, in epoca recente, Sez. 3, n. 12209 del 03/02/2016, Lococo, Rv. 266375; Sez. 3, n. 31961 del 02/07/2015, Borghi, Rv. 264189; Sez. 2, n. 18281 del 29/01/2013, Bacharm, Rv. 255753; ed in tempi meno recenti, Sez. 4, n. 33337 del 19/07/2002 Cannavacciuolo, Rv. 222663; Sez. 5, n. 2915 del 22/05/2000, Fontana, Rv. 216655.

2.2. Secondo il contrario orientamento, viceversa finalizzato a fornire la norma di piu’ ampi contenuti applicativi, il rinvio compiuto dall’articolo 324 c.p.p., comma 2, all’articolo 582 c.p.p., norma generale in materia di impugnazioni, consente il deposito della richiesta di riesame di misure cautelari reali anche nei luoghi in essa indicati; eppertanto, visto il comma 2, anche nella cancelleria del tribunale o del giudice di pace del luogo in cui le parti si trovano, pur se questo e’ diverso da quello in cui e’ stato emesso il provvedimento, con l’ulteriore corollario che e’ tempestivo il deposito dell’impugnazione nel termine di dieci giorni se entro tale termine la richiesta sia depositata presso uno degli uffici indicati dalla norma generale di cui all’articolo 582 c.p.p..

Applicano tale lezione interpretativa, tra le piu’ recenti, Sez. 2, n. 2664 del 21/12/2016, dep. 2017, Visconti, Rv. 269111; Sez. 3, n. 23369 del 26/01/2016, Schena, Rv. 266822; Sez. 3, n. 1369 del 27/05/2015, dep. 2016, Moscoloni, Rv. 265963; Sez. 2, n. 50315 del 16/09/2015, Mokchane, Rv. 265462; Sez. 2, n. 45341 del 04/11/2015, De Petrillo, Rv. 2648721.

Secondo le richiamate pronunce militano a favore della interpretazione estensiva della norma processuale in esame plurime ragioni.

Innanzitutto il confronto dell’analoga disciplina in tema di misure cautelari personali, la’ dove sia l’articolo 309c.p.p. che l’articolo 324 cod. proc. pen. fanno riferimento, come luogo di deposito della relativa richiesta, agli uffici del giudice competente e la’ dove entrambe le norme richiamano le “forme” di cui all’articolo 582 cod. proc. pen., di guisa che sarebbe incongruo differentemente applicare le due discipline in considerazione del rilievo che, sull’articolo 309 cod. proc. pen., le Sezioni Unite, gia’ con sentenza n. 11 del 18/06/1991, D’Alfonso, Rv. 187922, ebbero ad accreditare la soluzione ermeneutica piu’ ampia.

Il riferimento, inoltre, alle “forme” di cui all’articolo 582 c.p.p. contenuto nell’articolo 324 c.p.p., comma 2, secondo tale lezione interpretativa, deve essere inteso a tutto l’articolo, in quanto regolatore di una disciplina generale, e non gia’ al solo comma 1, in coerenza peraltro col principio, anch’esso di valenza generale, del favor impugnationis.

  1. Ritiene la Corte che, tra le prospettate opzioni interpretative, di maggiore coerenza sistematica, logica e testuale sia quella da ultimo rappresentata, di piu’ ampia potenzialita’ applicativa.

3.1. Appare opportuno prendere le mosse da un argomento sistematico. La richiesta di riesame delle misure cautelari reali di cui all’articolo 324 c.p.p., al pari di quella di cui all’articolo 309 cod. proc. pen. in materia di misure cautelari personali, costituisce un mezzo di impugnazione e ad essa e’ pertanto applicabile la disciplina generale sulle impugnazioni prevista dal codice di rito (Libro 9) e l’articolo 582 cod. proc. pen. e’ norma compresa nel Titolo 1, recante, appunto “Disposizioni generali”.

3.2. Ancora richiamando la coerenza sistematica dell’ordinamento, non puo’ non rilevarsi che gli articoli 324 e 309 cod. proc. pen., norme regolatrici, rispettivamente, delle misure cautelari reali e di quelle personali, quanto alla ricezione dell’atto di impugnazione, descrivono discipline del tutto analoghe, giacche’ in entrambe le ipotesi vi e’ l’indicazione, principale, dell’ufficio di cancelleria presso l’autorita’ giudiziaria investita della competenza funzionale per la decisione (il tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento, nella fattispecie disciplinata dall’articolo 324 c.p.p., commi 1 e 5; il tribunale del luogo nel quale ha sede la corte di appello nella cui circoscrizione e’ compreso l’ufficio del giudice che ha emesso l’ordinanza, nella ipotesi regolata dall’articolo 309 c.p.p., commi 4 e 7).

In entrambe le norme, poi, la indicazione principale si completa con il richiamo all’articolo 582 cod. proc. pen.; l’articolo 324 c.p.p., al comma 2, recita infatti: “La richiesta e’ presentata nelle forme previste dall’articolo 582 c.p.p.”; mentre l’articolo 309 c.p.p. dispone, nel secondo periodo del comma 4: “Si osservano le forme previste dagli articoli 582 e 583 c.p.p.”.

3.3. Sul rapporto tra gli articoli 309 e 582 cod. proc. pen., sono intervenute le Sezioni Unite, affermando il seguente principio:”Il rinvio che in tema di presentazione della richiesta di riesame l’articolo 309 c.p.p., comma 4, fa alle forme dell’articolo 582 c.p.p. comprende anche il medesimo articolo 582 c.p.p., comma 2, secondo il quale le parti private e i difensori possono presentare l’atto di impugnazione anche nella cancelleria della pretura in cui si trovano, se tale luogo e’ diverso da quello in cui fu emesso il provvedimento, ovvero davanti ad un agente consolare all’estero. Una volta avvenuta la presentazione della richiesta o dell’appello in tali ultimi uffici nel termine di dieci giorni di cui all’articolo 309 cod. proc. pen., comma 3, e’ del tutto irrilevante, al fine della tempestivita’, che l’atto raggiunga o meno entro lo stesso termine la cancelleria del tribunale indicato nello stesso articolo 309 cod. proc. pen., comma 7″ (Sez. U., n. 11 del 18/06/1991, D’Alfonso, Rv. 187922).

Appare utile richiamare gli argomenti sviluppati a sostegno del principio di cui alla massima appena evocata, giacche’: la soluzione restrittiva e’ affidata esclusivamente al dato testuale della norma, dal quale si e’ voluto dedurre che dal successivo richiamo all’articolo 582 c.p.p. siano esclusi i diversi uffici indicati nel comma 2 dello stesso articolo; il dato testuale richiama pero’ le forme previste dall’articolo 582 c.p.p. nella loro globalita’ e senza limitazioni che il legislatore, ove avesse inteso porre, avrebbe formulato esplicitamente; sotto tale aspetto non e’ vano il rilievo che, in genere e salvo particolari limitazioni, il rinvio operato da una norma alle forme previste da altra disposizione, non e’ limitato ai meri requisiti formali di un atto, ma si estende ad ogni modalita’ procedurale della norma alla quale il rinvio viene operato; l’apparente contrasto fra l’esplicita indicazione della cancelleria del tribunale di cui all’articolo 309 c.p.p., comma 7 ed il successivo generico richiamo alle forme di cui all’articolo 582 c.p.p. (che potrebbe far ritenere come da quel richiamo sia esclusa la possibilita’ della presentazione dell’atto in diversi uffici) puo’ essere spiegato nel senso che il legislatore abbia voluto indicare l’organo definitivo destinatario dell’istanza e non quello al quale necessariamente questa deve essere in un primo momento presentata; le allegate ragioni d’urgenza potrebbero compromettere proprio l’attuazione di quel diritto che si pretende con esse di assicurare ancor piu’ rapidamente; una diversa interpretazione sarebbe in contrasto con quel favor impugnationis cui e’ indubbiamente ispirato il sistema processuale, con intuitive possibilita’ di implicazione costituzionale, in relazione all’articolo 24 Cost., che gia’ di per se’ stesse portano a preferire l’interpretazione piu’ aderente alla salvaguardia del diritto di difesa costituzionalmente garantito.

  1. A fronte delle ragioni sin qui offerte, appare quindi debole l’argomento, pure sviluppato a sostegno della interpretazione restrittiva, volto a valorizzare esigenze di semplificazione e di celerita’ procedimentale, sia perche’ subvalente siffatta ragione rispetto a quelle di rilievo giuridico e sistematico innanzi richiamate, sia perche’ comunque illogico e contraddittorio, la’ dove si consideri che la rapidita’ procedimentale si risolve nel restringimento delle possibilita’ di tutela, per i tempi contenuti assegnati alla difesa della parte privata.

Appare poi utile rimarcare che l’argomento valorizzato dalla pronunce assertive della soluzione restrittiva, secondo cui l’incipit della norma ex articolo 582 cod. proc. pen. (“Salvo che la legge disponga altrimenti”) la confermerebbe, si presta a considerazioni opposte, perche’ l’inciso e’ coerente con una disciplina generale e non con una disciplina derogatoria a quella generale contenente il richiamo della norma generale (l’articolo 582 cod. proc. pen., appunto).

Non puo’, infine, rimanere estraneo alla soluzione ermeneutica l’argomento che la tesi restrittiva esclude, di fatto, la possibilita’ di tutela dei residenti all’estero.

  1. Alla stregua delle esposte considerazioni va dunque enunciato il seguente principio di diritto:

“Ai sensi dell’articolo 324 cod. proc. pen., in tema di misure cautelari reali, la richiesta di riesame puo’ essere presentata, oltre che nella cancelleria del tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento impugnato, anche nella cancelleria del tribunale o del giudice di pace del luogo in cui si trovano le parti private o i difensori, diverso da quello in cui fu emesso il provvedimento, ovvero davanti a un agente consolare all’estero”.

  1. Il Tribunale di Potenza, con l’ordinanza in scrutinio, ha dichiarato inammissibile la richiesta di riesame proposta dai ricorrenti perche’ presentata al Tribunale di Lagonegro, diverso da quello individuato ai sensi dell’articolo 324 c.p.p., commi 1 e 5, vale a dire il tribunale del capoluogo della provincia nella quale ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento, nella specie il Tribunale di Potenza.

L’ordinanza confligge col principio di diritto innanzi formulato, in applicazione del quale si palesa rituale la presentazione della richiesta di riesame ad un tribunale diverso da quello competente per la decisione, ovverosia, tornando al caso portato all’esame della Corte, il Tribunale di Lagonegro.

Il provvedimento va pertanto annullato senza rinvio, con trasmissione degli atti al giudice territoriale per la decisione sulla richiesta di riesame.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Potenza per il giudizio di riesame.

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