RADIAZIONE CONSULENTE FINANZIARIO CONSOB :DISTRAZIONE SOMME CLIENTI FIRME FALSE

RADIAZIONE CONSULENTE FINANZIARIO CONSOB :DISTRAZIONE SOMME CLIENTI FIRME FALSE

AVVOCATO SERGIO ARMAROLI SEDE BOLOGNA DIFENDE MILANO ROMA FIRENZE VICENZA BOLOGNA

VENEZIA GENOVA CONSULENTI FINANZIARI CONSOB CIVILE E PENALE 0516447838

BENEFICIO INVENTARIO AVVOCATO BOLOGNA

Quanto alla censura di violazione della L. n. 262 del 2005, art. 24 deve essere assicurata continuità alla consolidata giurisprudenza di questa Corte, la quale ha ampiamente chiarito che la norma citata non conforma il procedimento sanzionatorio qui in esame al modello del processo in senso tipico e stretto: 1) l’esercizio del contraddittorio non impone la partecipazione orale in sede decisoria, essendo il principio assicurato dalla possibilità di produrre difese scritte e documenti, nonchè i verbali delle rese dichiarazioni; 2) il diritto di difesa viene ampiamente assicurato dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, dalla contestazione circostanziata, dalla facoltà di controdedurre e di essere ascoltato, nonchè dall’accesso alle prove (cfr. ex multis, Cass. n. 19219/2016; n. 4725/2016; n. 25141/2015).

Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione per non avere la Corte d’Appello di Roma tenuto conto a fini probatori delle dichiarazioni dei signori G.S., B.V., L.M., M.P., P.A. e P.M. che hanno tutti dichiarato di aver intrattenuto rapporti con il signor P.P. nell’ambito di relazioni di parentela o amicizia.

La censura ha ad oggetto la statuizione della Corte d’Appello secondo la quale le relazioni economiche di un promotore finanziario che comportino transizioni o ricevimento di denaro sono vietate indipendentemente dai soggetti con i quali queste si realizzino. Pertanto, secondo la Corte d’Appello sarebbero clienti tutti i soggetti che entrano in contatto con il consulente abilitato. La Corte di merito, pertanto, avrebbe del tutto omesso di tener conto delle affermazioni delle persone sopra indicate che avevano dichiarato di intrattenere rapporti di parentela o di amicizia con il P..

Le condotte contestate consistevano nell’aver acquisito, anche mediante distrazione, la disponibilità di somme di pertinenza dei clienti, nell’aver contraffatto la firma dei clienti, nell’aver utilizzato i codici di accesso telematico di pertinenza dei clienti, nell’aver accettato dai clienti mezzi di pagamento aventi caratteristiche difformi da quelle ivi prescritte e nell’aver percepito compensi o finanziamenti dai clienti.

Cass. civ., Sez. II, Sent., (data ud. 14/04/2021) 29/10/2021, n. 30772

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. DONGIACOMO Giuseppe – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 14008-2017 proposto da:

P.P., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA OSLAVIA 40, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO FARINA, rappresentato e difeso dagli avvocati RAFFAELLA RENATA CAPEZZERA, UGO PALLANTE;

– ricorrente –

contro

CONSOB – COMMISSIONE NAZ.PER LA SOCIETA’ E LA BORSA, (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, V.MARTINI GIOVANNI BATTISTA 3, presso lo studio dell’avvocato SALVATORE PROVIDENTI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati EMANUELA GARZIA, PAOLO PALMISANO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2089/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 29/03/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/04/2021 dal Consigliere Dott. LUCA VARRONE.

Svolgimento del processo

La Consob, con Delib. 7 settembre 2016, n. 19718 in relazione alla contestazione della violazione dell’art. 107, comma 1, art. 108, comma 5 e 6, Regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007, irrogava a P.P. la sanzione amministrativa della radiazione dall’albo unico dei consulenti finanziari.

P.P. proponeva opposizione innanzi la Corte d’Appello di Roma, chiedendo l’annullamento della sanzione o in subordine l’applicazione della stessa in una misura proporzionata alla gravità dei fatti.
Si costituiva in giudizio la Consob chiedendo il rigetto dell’opposizione.
La Corte d’Appello di Roma rigettava l’opposizione. In particolare, la Corte d’Appello rilevava la tempestività della contestazione, in quanto il momento rilevante da cui far decorrere il relativo termine doveva individuarsi con l’ultima nota inviata da Banca Fideuram in data 24 agosto 2015 con la quale si comunicava l’assenza di reclami aventi ad oggetto l’ex promotore P.P.. La lettera di contestazione del 26 gennaio 2016 era intervenuta dopo 155 giorni da tale ultima comunicazione. Senza che potesse rilevare l’inutilità, ai fini dell’accertamento, di tale ultima comunicazione.

Inoltre, risultava infondata la denuncia di tardività del provvedimento sanzionatorio fondata sull’erroneo presupposto che lo stesso dovesse essere non solo adottato ma anche pubblicato su Internet e comunicato all’interessato al fine della sua tempestività. Dunque, il provvedimento adottato in data 7 settembre 2016 doveva ritenersi tempestivo, non avendo carattere recettizio come affermato dalla giurisprudenza di legittimità.

La Corte d’Appello rigettava anche la dedotta nullità per violazione dei principi del contraddittorio e per mancata piena conoscenza degli atti istruttori non essendosi avvalso, l’opponente, delle facoltà difensive accordategli.

Nel merito dovevano rigettarsi le tesi difensive secondo le quali le violazioni erano avvenute nei confronti di soggetti che non potevano definirsi clienti in quanto legati da rapporti extra professionali, parentali o amicali, con il P.. Dovevano dunque essere rigettate tutte le doglianze relative alla insussistenza dell’illecito e parimenti doveva essere rigettata anche la richiesta di una sanzione in misura inferiore essendo quella adottata congrua e proporzionata alla gravità dell’illecito.

P.P. ha proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza sulla base di tre motivi.
La Consob ha resistito con controricorso.
Con avviso notificato alle parti il ricorso è stato trattato in camera di consiglio in base alla disciplina dettata dal D.L. n. 137 del 2020, art. 23, comma 8-bis, inserito dalla Legge di conversione n. 176 del 2020, senza la partecipazione delle parti che non hanno fatto richiesta di discussione orale.
Entrambe le parti con memoria depositata in prossimità dell’udienza hanno insistito nelle rispettive richieste.
L’ufficio della Procura Generale ha presentato conclusioni scritte D.L. n. 137 del 2020, ex art. 23, comma 8-bis, inserito dalla Legge di conversione n. 176 del 2020, chiedendo il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

Il primo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 195e 196per mancato rispetto del termine perentorio di 180 giorni dall’accertamento per la contestazione dell’addebito.

Il ricorrente richiama la giurisprudenza di legittimità secondo la quale l’accertamento dal quale decorre il termine per la contestazione coincide con il momento in cui sia decorso un periodo ragionevole per il quale si possa ritenere possibile e, quindi, doveroso procedere alla contestazione senza ingiustificati ritardi. Le segnalazioni della Banca Fideuram sono state trasmesse alla Consob il 10 febbraio 2015 e il 9 marzo del medesimo anno. Pertanto, tra le segnalazioni avvenute nelle date sopraindicate e la contestazione avvenuta in data 26 gennaio 2016 sarebbe intercorso un periodo superiore a quello di 180 giorni previsto dalla legge. La Consob, infatti, a seguito delle prime due comunicazioni era in grado di procedere alla contestazione senza ingiustificati ritardi e la richiesta integrativa del 17 agosto 2015 dunque sarebbe strumentale a rimettere in corso un termine immediatamente prossimo alla scadenza.

Peraltro, la Corte d’Appello non avrebbe in alcun modo precisato le esigenze istruttorie che legittimerebbero il prolungamento dei termini e, dunque, la sentenza sarebbe apodittica sul punto.

1.2 Il primo motivo di ricorso è infondato.

La pronuncia impugnata è conforme all’orientamento consolidato di questa Corte secondo il quale: “In tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria, il momento dell’accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della Consob, va individuato in quello in cui la constatazione si è tradotta, o si sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine tener conto, oltre che della complessità della materia, delle particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni (Sez. 2, Sent. n. 21171 del 2019). Nel caso di specie, come si è detto, la motivazione della Corte d’Appello sui tempi dell’istruttoria è puntuale e dalla stessa risulta che la stessa si è completata solo con l’ultima richiesta di informazioni a Banca Fideuram in data 17 agosto 2015. Con tale nota la Consob ha chiedsto alla Banca ulteriori informazioni in merito alle irregolarità segnalate a carico del P., ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 7. In particolare, con riferimento alla movimentazione anomala tra i conti correnti di alcuni clienti e il conto corrente del promotore si è chiesto all’intermediario di specificare: se fossero pervenuti reclami dei clienti coinvolti nelle movimentazioni citate; di riportare eventuali altre anomalie rilevate a seguito della riassegnazione della clientela un nuovo promotore finanziario; di trasmettere gli eventuali reclami pervenuti e di comunicare gli esiti delle verifiche effettuate sul promotore. Con nota del 24 agosto 2015 la Banca Fideuram ha riscontrato la richiesta informativa del 17 agosto 2015, comunicando che non risultavano pervenuti reclami riguardanti l’operatività posta in essere dall’ex promotore P.P. e che non disponeva di ulteriori notizie rispetto a quanto comunicato con la precedente nota del 9 marzo 2015. La Corte d’Appello ha ritenuto che da tale momento l’organo di vigilanza poteva e doveva procedere alla contestazione nel termine di legge.

Tale percorso motivazionale è conforme ai consolidati principi formulati da questa Corte in ordine ai tempi necessari all’amministrazione per non incorrere nella decadenza dal potere di formulare la contestazione. Risulta evidente, pertanto, che non vi è stato alcuna violazione delle norme citate dal ricorrente e che sotto la veste del vizio di violazione di legge, il ricorrente censura in realtà l’apprezzamento compiuto dalla Corte di merito, nella parte in cui ha negato che l’amministrazione fosse in possesso di tutti gli elementi per procedere alla contestazione già alla data del 9 marzo 2015 e che l’attività successiva era del tutto ingiustificata. Tale valutazione, di competenza del giudice di merito, non è sindacabile in sede di legittimità se non nei ristretti limiti consentiti dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 per omesso esame di un fatto controverso, oggetto di discussione e decisivo. Il collegio, dunque, intende dare continuità al seguente principio di diritto: “In tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria la ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimesse al giudice del merito, il quale deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un’ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, tenendo altresì conto della sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate, mentre la valutazione della superfluità degli atti di indagine deve essere svolta con giudizio ex ante, restando irrilevante la loro inutilità ex post” (Sez. 2, Sent. n. 21171 del 2019).

Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione della L. n. 262 del 2005, art. 24, D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 195e 196con riferimento ai regolamenti Consob sul procedimento sanzionatorio adottato con Delib. 18.750 del 2013 e successive modifiche di cui alle Delib. N. 19.158 del 2015 e Delib. N. 19.521 del 2016.

Il ricorrente evidenzia che la censura fatta valere con l’opposizione riguardava il fatto che il regolamento non prevedesse, indipendentemente dalla trasmissione della relazione dell’ufficio sanzioni amministrative, che l’interessato fosse reso edotto della conclusione della fase istruttoria. La Corte non avrebbe preso in considerazione tale aspetto e, dunque, la sentenza dovrebbe essere cassata.

2.1 Il secondo motivo di ricorso è infondato.

Il procedimento sanzionatorio in genere, e quello Consob in particolare, è scandito da precise e puntuali fasi procedimentali che vanno dall’accertamento alla contestazione, dall’istruttoria alla irrogazione della sanzione. Il diritto di difesa dell’incolpato è assicurato dalle ampie facoltà a lui riconosciute a seguito della lettera di contestazione degli addebiti, prima fra tutte la possibilità di presentazione di deduzioni scritte e documenti, di richiedere l’accesso agli atti, nonchè l’audizione personale in merito agli addebiti contestati. L’attuale disciplina esclude dai soggetti ai quali deve essere comunicata la proposta dell’Ufficio sanzioni amministrative coloro che non hanno partecipato al procedimento, esercitando le facoltà sopra indicate.

Sull’obbligo di comunicazione all’interessato della proposta dell’Ufficio Sanzioni amministrative questa Corte si è già espressa ripetutamente e, in proposito, è sufficiente richiamare il seguente principio di diritto:” In tema di intermediazione finanziaria, il procedimento di irrogazione di sanzioni amministrative postula solo che, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato; non è, pertanto, violato il principio del contraddittorio nel caso di omessa trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative della Consob o di sua mancata audizione innanzi alla Commissione, non trovando applicazione, in tale fase, i principi del diritto di difesa e del giusto processo, riferibili solo al procedimento giurisdizionale” (Sez. 2, Sent. n. 23814 del 2019).

Peraltro, va ribadito il principio, enunciato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935/09, che la doglianza relativa alla violazione del diritto al contraddittorio presuppone la deduzione di una lesione concreta ed effettiva del diritto di difesa specificamente conculcato o compresso nel procedimento sanzionatorio. Detto principio, più volte ripetuto nella giurisprudenza di legittimità (ex multis, per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia, sent. n. 27038/13 e, per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla CONSOB, sent. n. 24048/15), merita conferma e seguito, giacchè, come sottolineato in Cass. 8210/16, esso si colloca nella medesima prospettiva ermeneutica suggerita dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 24823/15, ove, in tema di contraddittorio nel procedimento tributario (in materia di tributi “armonizzati”), si è affermato che “la violazione del diritto al contraddittorio comporta l’invalidità dell’atto purchè il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere”. Tale affermazione privilegia una lettura sostanzialistica (della tutela del) del diritto al contraddittorio, che richiama il pragmatico canone giuspubblicistico della strumentalità delle forme e risulta in piena sintonia con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con gli approdi della giurisprudenza elaborata dalla Corte di giustizia sull’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali (cfr. CGUE sentt. 3.7.2014, Kamino International Logistics, ove si afferma che la violazione dei diritti di difesa, in particolare del diritto ad essere sentiti prima dell’adozione di provvedimento lesivo, determina l’annullamento dell’atto adottato al termine del procedimento amministrativo soltanto se, in mancanza di tale irregolarità, detto procedimento “avrebbe potuto comportare un risultato diverso”; nello stesso senso, si veda anche la sentenza 26.9.2013, Texdata Software).

Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione per non avere la Corte d’Appello di Roma tenuto conto a fini probatori delle dichiarazioni dei signori G.S., B.V., L.M., M.P., P.A. e P.M. che hanno tutti dichiarato di aver intrattenuto rapporti con il signor P.P. nell’ambito di relazioni di parentela o amicizia.

3.1 n terzo motivo di ricorso è infondato.

La Corte d’Appello ha tenuto conto della difesa del P. secondo cui le anomalie riscontrate dovevano ricondursi ai rapporti di natura amicale o parentale con i clienti e quindi rapporti non aventi natura professionale.

A fronte di tale linea difensiva la Corte d’Appello ha evidenziato che risulta per tabulas che il ricorrente ha acquisito anche mediante distrazione la disponibilità di somme di denaro di pertinenza dei clienti, ne ha contraffatto la firma, ha concesso prestiti con propria liquidità e ha utilizzato codici di accesso telematico ai rapporti di pertinenza dei clienti, ha accettato mezzi di pagamento con caratteristiche difformi da quelle prescritte ha percepito compensi e finanziamenti dai clienti. Pertanto, non vi è stato alcun omesso esame di un fatto decisivo come prospettato nella censura del ricorrente.

Inoltre, come rilevato dalla Corte d’Appello, i soggetti che il ricorrente indica come amici o parenti erano tutti clienti della banca fideuram e appartenenti al portafoglio clienti del P. e l’esigenza di trasparenza, correttezza e diligenza del consulente è posta a tutela non soltanto dell’investitore ma anche di chi sia mero cliente o potenziale cliente dell’intermediario – per il cui tramite l’intermediario agisce – e si rivolga al consulente abilitato all’offerta fuori sede per compiere determinati operazione. La disciplina dell’offerta fuori sede, dunque, deve essere osservata da chi esercita la professione nei confronti di tutti i soggetti che a lui si rivolgono per ragioni inerenti l’attività professionale.

Il quarto motivo di ricorso è così rubricato: violazione della proporzionalità della sanzione in relazione alla violazione.

La sanzione della radiazione è stabilita per ipotesi di apposizione di firme false realizzando operazioni non volute dai clienti inconsapevoli mentre nella specie si tratterebbe solo di violazioni formali a fronte di atti specificamente autorizzati. Peraltro, nella specie non sarebbe derivato nessun danno alle persone venute in contatto professionalmente con il P..

4.1 Il quarto motivo è infondato.

La sanzione prevista per alcuni degli illeciti contestati al ricorrente in ordine ai quali è stata accertata la sua responsabilità comportano la radiazione dall’albo, sicchè non può trovare accoglimento la richiesta di graduare la sanzione con un’altra meno afflittiva.

Il ricorso è rigettato.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente principale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 5.300 più Euro 200 per esborsi;

ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

Conclusione

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Seconda civile, il 14 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 29 ottobre 2021

Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione per non avere la Corte d’Appello di Roma tenuto conto a fini probatori delle dichiarazioni dei signori G.S., B.V., L.M., M.P., P.A. e P.M. che hanno tutti dichiarato di aver intrattenuto rapporti con il signor P.P. nell’ambito di relazioni di parentela o amicizia.