Avvocato penalista

Lesioni personali aggravate – AVVOCATO PENALE CASSAZIONE BOLOGNA Stato di flagranza – Configurabilità – Atto di commissione del reato – Non sussistenza della condizione di quasi flagranza – Inseguimento dell’indagato da parte della polizia giudiziaria – Inizio e non seguito – Cause – Diretta percezione dei fatti – Acquisizione GIURISPRUDENZA Corte di Cassazione|Sezione U|Penale|Sentenza|21 settembre 2016| n. 39131  

Lesioni personali aggravate – AVVOCATO PENALE CASSAZIONE BOLOGNA Stato di flagranza – Configurabilità – Atto di commissione del reato – Non sussistenza della condizione di quasi flagranza – Inseguimento dell’indagato da parte della polizia giudiziaria – Inizio e non seguito – Cause – Diretta percezione dei fatti – Acquisizione GIURISPRUDENZA

Corte di Cassazione|Sezione U|Penale|Sentenza|21 settembre 2016| n. 39131

 

Per vero, la formulazione letterale dell’articolo 237 c.p.p. 1930, comma 2, e’ transitata affatto inalterata nell’articolo 382 c.p.p., comma 1: “E’ in stato di flagranza chi viene colto nell’atto di commettere il reato”; tuttavia – in luogo del segno (immediatamente successivo) del punto finale della disposizione previgente – nella costruzione sintattica della norma attuale la congiunzione disgiuntiva “ovvero” salda nella medesima proposizione principale del ridetto comma 1 le previsioni di entrambi i casi della quasi flagranza contenuti nell’articolo 237 c.p.p. 1930, comma 3, enunciandoli (con qualche variazione meramente terminologica, v. Sez. 1, n. 3318 del 08/07/1992, Maglione, Rv. 192032) mediante la ulteriore proposizione subordinata del periodo, introdotta analogamente dal pronome relativo e articolata nella ulteriore disgiunzione. Sicche’ non gia’ “si considera”, bensi’ “e'” in stato di flagranza anche “chi, subito dopo il reato, e’ inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone ovvero e’ sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima”.

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Siffatte ulteriori due previsioni, pertanto, non devono piu’ ritenersi meramente equiparate alla prima, in virtu’ della fictio legis, bensi’ integrano, disgiuntamente e a pieno titolo – esattamente al pari della prima – lo stato di flagranza.

Consegue che il sintagma “quasi flagranza” resta ormai privo di ogni valore giuridico – concettuale e assume nella accezione corrente la funzione di espressione puramente indicativa dei due casi di “flagranza” de quibus.

Orbene la quaestio iuris in esame e’ pertinente allo specifico stato di flagranza costituito dall'”inseguimento” dell’autore del reato.

Le variazioni letterali apportate al riguardo dall’articolo 382 c.p.p., comma 1, (rispetto alla formulazione della corrispondente previsione dell’articolo 237 c.p.p. 1930, comma 3) sono modeste (scilicet: “subito dopo il reato”, “polizia giudiziaria” e “persona offesa”, rispettivamente al posto di “immediatamente dopo il reato”, “forza pubblica” e “offeso dal reato”) e non assumono rilievo ai fini della soluzione del quesito di diritto.

“Subito” e’ sinonimo di “immediatamente” ed e’, per vero, assai dubbio che con la sostituzione dell’avverbio sia stato conseguito l’intento del legislatore delegato, espresso nella Relazione al Progetto preliminare del vigente codice di rito, di “restringe(re) la possibilita’ di interpretazioni estensive” alle quali poteva dar luogo la precedente formulazione “immediatamente dopo il reato” (v. Relazione cit., in G.U., supplemento ordinario n. 2, al n. 250 del 24 ottobre 1988, p. 97, c. 1).

Orbene, i temi di indagine attengono a) alla nozione di inseguimento del reo; b) alla relazione, temporale e logica, che lega l’inseguimento al reat

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE PENALI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SANTACROCE Giorgio – Presidente

Dott. MARASCA Gennaro – Consigliere

Dott. BRUSCO Carlo Giusep – Consigliere

Dott. FRANCO Amedeo – Consigliere

Dott. CONTI Giovanni – Consigliere

Dott. VECCHIO Massimo – Consigliere

Dott. ROTUNDO Vincenzo – Consigliere

Dott. DAVIGO P. – rel. Consigliere

Dott. VESSICHELLI Mar – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Locri;

nei confronti di:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la ordinanza del 24/06/2014 Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Locri;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

sentita la relazione svolta dal componente Piercamillo Davigo;

lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, Dott. VIOLA Alfredo Pompeo, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

  1. I Carabinieri della stazione di Caulonia Marina, il (OMISSIS), in via (OMISSIS) di quel comune, trassero in arresto (OMISSIS) nella ritenuta “quasi flagranza” del delitto di lesione personale aggravata (dall’uso di un coltello), commesso in danno di (OMISSIS), rappresentando quanto segue nel relativo processo verbale.

1.1. Su disposizione impartita dalla centrale operativa del comando della compagnia (in seguito alla telefonata colla quale la moglie del (OMISSIS), (OMISSIS), aveva denunziato il reato), una pattuglia dei militari si era recata presso la tabaccheria gestita dal figlio della vittima, sita nella ridetta via (OMISSIS), constatando la presenza all’interno del locale dello stesso (OMISSIS), ferito superficialmente al cuoio capelluto, al lobo dell’orecchio sinistro e al braccio sinistro.

La vittima aveva dichiarato che era stata accoltellata da tal (OMISSIS), soprannominato lo (OMISSIS). E di tanto i componenti della pattuglia avevano prontamente informato il maresciallo comandante della stazione.

1.2. In precedenza (OMISSIS), mentre si dirigeva in bicicletta alla volta del proprio terreno, era stato raggiunto, lungo via (OMISSIS), da (OMISSIS); costui aveva reiterato le rimostranze, espresse quella stessa mattinata, per la mancata restituzione di una bilancia; e, nonostante (OMISSIS) avesse rinnovato l’assicurazione che avrebbe restituito l’utensile, (OMISSIS) dapprima gli aveva sferrato alcuni calci alle gambe; quindi aveva prelevato dalla cassetta porta oggetti della propria bicicletta un coltello e aveva colpito piu’ volte l’interlocutore, ferendolo.

La vittima si era sottratta alle ulteriori coltellate, fuggendo e riparando in cerca di aiuto presso il campo del suo vicino, (OMISSIS), il quale lo aveva prontamente soccorso.

Era sopraggiunto (OMISSIS), brandendo l’arma e proferendo minacce di morte. Ma (OMISSIS), intimando pressantemente a (OMISSIS) di desistere, aveva posto termine alla aggressione; aveva, quindi, accompagnato (OMISSIS) in via (OMISSIS), presso la tabaccheria del figlio.

Dal locale la (OMISSIS) aveva, poi, chiamato i Carabinieri.

1.3. Il maresciallo comandante della stazione, sulla base delle indicazioni onomastiche del feritore trasmessegli dai componenti della pattuglia (in seguito alle dichiarazioni rese loro dalla vittima), pervenne subito alla identificazione di (OMISSIS), persona a lui nota per pregressa conoscenza; si reco’, quindi, anche egli presso la fazione (OMISSIS) e ivi, avendo avvistato (OMISSIS) nelle adiacenze della tabaccheria (OMISSIS), lo arresto’.

In concomitanza dell’arresto i Carabinieri procedettero a perquisizione personale, veicolare e domiciliare a carico dell’arrestato allo scopo di sequestrare il coltello e cose pertinenti al reato.

Tutte e tre le perquisizioni diedero esito negativo.

  1. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Locri, all’esito dell’interrogatorio dell’arrestato, sentito il difensore, ha deliberato di non convalidare l’arresto, rigettando la richiesta in tal senso formulata dal Pubblico Ministero.

Pur riconoscendo il concorso di gravi indizi di reita’, in ordine al delitto di lesione personale pluriaggravata, ai sensi dell’articolo 582 c.p., articolo 585 c.p., comma 2, n. 2, e articolo 61 c.p., comma 1, n. 1, e di esigenze cautelari, il giudice a quo ha reputato che difettasse “il requisito della flagranza o della quasi flagranza” del reato.

In proposito il Giudice per le indagini preliminari ha motivato, con citazione di pertinenti arresti della giurisprudenza di legittimita’, che alla individuazione dell’autore della condotta delittuosa i Carabinieri erano pervenuti “solo in ragione delle dichiarazioni della persona offesa”, mentre (OMISSIS) “non aveva indosso alcuna traccia del reato, atteso che il coltello utilizzato per il ferimento non (era) stato rinvenuto e (atteso che) gli indumenti, indossati dall’arrestato, non recavano macchie di sangue o altre tracce del reato”; sicche’ era da escludere anche alo stato di quasi flagranza” in quanto la polizia giudiziaria aveva “appreso il fatto non direttamente”, bensi’ – ed esclusivamente – “dalla denunzia della persona offesa e (…) solo successivamente (aveva) proceduto all’inseguimento del colpevole”.

  1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Locri ha proposto ricorso per cassazione, mediante atto recante la data del 30 giugno 2014, denunziando “inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e inosservanza delle norme processuali”.

Il ricorrente si duole del diniego della convalida dell’arresto e, in proposito, dopo aver ricapitolato lo svolgimento dei fatti, sulla base dei primi accertamenti della polizia giudiziaria, e l’azione dei Carabinieri operanti, deduce: il Giudice delle indagini preliminari non ha convalidato l’arresto facoltativo, del quale peraltro ricorrevano pacificamente tutte le altre condizioni (titolo del reato, gravita’ del fatto e pericolosita’ del reo) soltanto per la ritenuta carenza della “quasi flagranza”; ma tale conclusione e’ erronea.

Sul punto il Procuratore della Repubblica obietta, invocando conformi arresti di legittimita’, affatto in termini, che, ai fini della “quasi flagranza”, nella “nozione di inseguimento del reo” deve intendersi compresa anche “l’azione di ricerca immediatamente posta in essere (…) purche’ protratta senza soluzione di continuita’, sulla scorta delle indicazioni delle vittime, dei correi o di altre persone a conoscenza dei fatti”.

  1. La Quinta Sezione penale, assegnataria del ricorso, l’ha rimesso alle Sezioni Unite a norma dell’articolo 618 c.p.p., con ordinanza in data 18 febbraio 2015.

Sulla considerazione che il thema decidendum “attiene all’esatto significato da attribuire alla nozione di quasi flagranza” la Sezione rimettente ha rilevato e illustrato nei termini che seguono – un contrasto giurisprudenziale al riguardo.

4.1. Secondo l’orientamento prevalente la quasi flagranza non e’ ravvisabile, se l’inseguimento dell’indagato sia stato intrapreso dalla polizia giudiziaria “per effetto e solo dopo” l’assunzione di informazioni dalla persona offesa o da altri testi presenti in loco nel momento della commissione del reato.

L’indirizzo in parola valorizza il carattere eccezionale della privazione della liberta’ personale, che si traduce nell’arresto; e ravvisa il fondamento e la “giustificazione” dell’istituto nella diretta percezione della polizia giudiziaria della azione delittuosa, ovvero – in difetto – dell’inseguimento del reo o, infine, della circostanza che costui presenti tracce (o rechi cose) le quali rivelino che egli immediatamente prima abbia commesso il reato.

A siffatte condizioni che abilitano all’arresto non sono assimilabili le investigazioni e le ricerche che la polizia giudiziaria, subito dopo la commissione del reato, intraprende affatto tempestivamente, sulla base delle dichiarazioni assunte, anche informalmente, dalle persone presenti al fatto, cosi’ pervenendo alla individuazione della persona dell’indagato.

4.2. L’orientamento contrario, richiamato dal Procuratore della Repubblica ricorrente, sostiene, invece, che la nozione di “inseguimento del reo” deve essere estesa al di la’ della accezione “strettamente etimologica” (scilicet: “di attivita’ di chi corre dietro, tallona e incalza, a vista, la persona inseguita”), fino a comprendere “anche la azione di ricerca, immediatamente eseguita (…) protratta senza soluzione di continuita’, sulla base delle ricerche immediatamente predisposte sulla scorta delle indicazioni delle vittime, dei correi o di altre persone a conoscenza dei fatti” e nel tempo strettamente necessario, occorrente “alla polizia giudiziaria per giungere sul luogo del delitto, acquisire notizie utili e iniziare le ricerche”.

L’indirizzo in parola ravvisa il fondamento dell’arresto nella correlazione tra il dato temporale di prossimita’ – fra la commissione della azione delittuosa e la privazione della liberta’ del suo autore – con l’elemento funzionale del “controllo anche indiretto” e della repressione del reato esercitati dalla polizia giudiziaria tempestivamente intervenuta.

4.3. In conclusione la Sezione – rimettente, preso atto del contrasto, ha ravvisato la necessita’ dell’intervento delle Sezioni Unite, al fine di stabilire “cosa debba intendersi con esattezza per quasi flagranza”, essendo, in proposito, ineludibile il “chiarimento” circa il significato degli “elementi (…) fondamentali nella costruzione della definizione della quasi flagranza, rappresentati dalla percezione della azione delittuosa e dall’inseguimento del reo”.

  1. Nella requisitoria il Procuratore generale, previa ricognizione delle ipotesi di flagranza enunciate dell’articolo 382 c.p.p., comma 1, (inquadrate nella cornice costituzionale alla stregua del principio della inviolabilita’ della liberta’ personale, sancito dall’articolo 13 Cost.), ha considerato che, in punto di fatto, la polizia giudiziaria non aveva colto l’arrestato nell’atto di commettere il reato (di lesione personale), ne’ lo aveva sorpreso con cose o tracce compromettenti dalle quali appariva che l’indagato aveva perpetrato la azione delittuosa immediatamente prima; sicche’ assumeva esclusivamente rilievo la disamina della residua previsione, contemplata nella citata disposizione del codice di rito, dell’inseguimento dell’autore del reato.

In proposito il requirente ha osservato che, sebbene il progresso tecnologico (colla possibilita’ del controllo a distanza mediante sistemi elettronici e satellitari) renda non piu’ “adeguata alla realta’ fenomenica” e, pertanto, superata “la tradizionale definizione dell’inseguire, come azione di chi “corre dietro a chi fugge, tallonandolo da presso””, tuttavia resta estranea alla nozione dell'”inseguimento” la differente ipotesi della attivita’ investigativa della polizia giudiziaria, ancorche’ tempestivamente intrapresa e proseguita colla ricerca del reo celermente e fruttuosamente compiuta in tempi rapidi.

Infatti – soggiunge il Procuratore generale – deve essere mantenuta “netta e ferma” la distinzione tra la previsione normativa dell’inseguimento e la categoria dottrinaria del c.d. “inseguimento investigativo”, che, invece, “si colloca fuori dell’alveo della interpretazione, conforme ai principi costituzionali” della disciplina dell’arresto.

In tale prospettiva il quid proprium della flagranza e’ ravvisato dal Procuratore generale nella “situazione di evidenza probatoria” caratterizzata dal “peculiare legame tra (il) reato commesso e (il) contesto nel quale l’indiziato viene tratto in arresto”. Tale legame e’ diretto nella flagranza in senso proprio; mentre e’ indiretto nelle ipotesi della quasi flagranza, caratterizzate, entrambe, dal criterio temporale, che si combina, nel primo caso, col “nesso teleologico” (dell’inseguimento del reo) e nel secondo col “nesso logico” (delle tracce rivelatrici della commissione del reato).

Con specifico riguardo alla previsione dell’inseguimento – prosegue il requirente – la flagranza ricorre non solo nella ipotesi in cui la polizia giudiziaria, avuta diretta percezione della azione delittuosa nella attualita’ della relativa commissione e non avendo, tuttavia, potuto procedere in continenti all’arresto del reo, datosi alla fuga, lo rincorra, lo raggiunga e lo acciuffi, ma anche nella ipotesi ulteriore in cui l’autore del reato sia fuggito, immediatamente dopo aver perpetrato il delitto, e la polizia giudiziaria (successivamente intervenuta) si sia posta sulle sue tracce per “effetto delle informazioni (…) fornite da terzi”, presenti al fatto, i quali abbiano indicato agli “operanti la direzione di fuga” del reo. Siffatta interpretazione evita di “restringere ingiustificatamente l’alveo delle ipotesi di arresto in flagranza” e soddisfa il requisito della “stretta continuita’ (…) spazio-temporale” tra la commissione del reato e l’arresto, in quanto, al momento dell’intervento della polizia giudiziaria “permane il nesso teleologico” tra il reato e l’autore, che consente di operare il relativo collegamento “sulla base della diretta percezione” del comportamento post delictum del reo in fuga e sulla base delle “dichiarazioni dei terzi che materialmente assistettero alla condotta delittuosa”.

Alla luce di siffatte considerazioni il Procuratore generale ha motivato il rigetto del ricorso, rilevando che, nella specie, difettava il “nesso spazio-temporale” tra la commissione del delitto e l’arresto dell’indagato: la misura precautelare era stata adottata solo “all’esito di una corposa attivita’ di indagine”, sebbene compiuta “a breve lasso di tempo dal fatto”; il delitto di lesione personale era stato commesso “in epoca anteriore e, soprattutto, in altro luogo sito a considerevole distanza”; l’indagato, dopo la consumazione del delitto, non era stato inseguito da alcuno; e, prima di essere individuato dai Carabinieri e arrestato, “si era anche disfatto del coltello”; sicche’ la cesura del “continuum che deve sussistere tra la commissione del reato e la sorpresa del suo autore” precludeva la adozione della misura.

  1. Con decreto del 27 marzo 2015 il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite penali e ne ha fissato la trattazione per la udienza camerale del 28 maggio 2015, successivamente differita a quella odierna, per impedimento del componente relatore, giusta decreto del 4 maggio 2015.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. La questione di diritto sottoposta alle Sezioni Unite e’ la seguente:

“Se puo’ procedersi all’arresto in flagranza sulla base di informazioni della vittima o di terzi fornite nella immediatezza del fatto”.

L’articolo 382, del vigente codice di rito, sotto la rubrica “Stato di flagranza”, condensa nel comma 1 le corrispondenti previsioni racchiuse nel secondo e nell’articolo 237 c.p.p., comma 3 1930 (eccettuata la disposizione relativa alla flagranza del reato permanente – gia’ contenuta nel secondo inciso del comma 1, del previgente articolo – che attualmente trova collocazione nel ridetto articolo 382, comma 2).

La partizione della materia nei due distinti commi operata dal previgente codice (analogamente alle precedenti codificazioni) e, soprattutto, l’incipit dell’articolo 237 cit., comma 3, che recitava “Si considera pure in stato di flagranza chi (…)”, hanno offerto solida base alla tradizionale distinzione dottrinaria tra la flagranza (in senso proprio) e la quasi flagranza, secondo la terminologia che e’ tuttora generalmente adottata pur dopo la codificazione del 1988.

Per vero, la formulazione letterale dell’articolo 237 c.p.p. 1930, comma 2, e’ transitata affatto inalterata nell’articolo 382 c.p.p., comma 1: “E’ in stato di flagranza chi viene colto nell’atto di commettere il reato”; tuttavia – in luogo del segno (immediatamente successivo) del punto finale della disposizione previgente – nella costruzione sintattica della norma attuale la congiunzione disgiuntiva “ovvero” salda nella medesima proposizione principale del ridetto comma 1 le previsioni di entrambi i casi della quasi flagranza contenuti nell’articolo 237 c.p.p. 1930, comma 3, enunciandoli (con qualche variazione meramente terminologica, v. Sez. 1, n. 3318 del 08/07/1992, Maglione, Rv. 192032) mediante la ulteriore proposizione subordinata del periodo, introdotta analogamente dal pronome relativo e articolata nella ulteriore disgiunzione. Sicche’ non gia’ “si considera”, bensi’ “e'” in stato di flagranza anche “chi, subito dopo il reato, e’ inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone ovvero e’ sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima”.

Siffatte ulteriori due previsioni, pertanto, non devono piu’ ritenersi meramente equiparate alla prima, in virtu’ della fictio legis, bensi’ integrano, disgiuntamente e a pieno titolo – esattamente al pari della prima – lo stato di flagranza.

Consegue che il sintagma “quasi flagranza” resta ormai privo di ogni valore giuridico – concettuale e assume nella accezione corrente la funzione di espressione puramente indicativa dei due casi di “flagranza” de quibus.

Orbene la quaestio iuris in esame e’ pertinente allo specifico stato di flagranza costituito dall'”inseguimento” dell’autore del reato.

Le variazioni letterali apportate al riguardo dall’articolo 382 c.p.p., comma 1, (rispetto alla formulazione della corrispondente previsione dell’articolo 237 c.p.p. 1930, comma 3) sono modeste (scilicet: “subito dopo il reato”, “polizia giudiziaria” e “persona offesa”, rispettivamente al posto di “immediatamente dopo il reato”, “forza pubblica” e “offeso dal reato”) e non assumono rilievo ai fini della soluzione del quesito di diritto.

“Subito” e’ sinonimo di “immediatamente” ed e’, per vero, assai dubbio che con la sostituzione dell’avverbio sia stato conseguito l’intento del legislatore delegato, espresso nella Relazione al Progetto preliminare del vigente codice di rito, di “restringe(re) la possibilita’ di interpretazioni estensive” alle quali poteva dar luogo la precedente formulazione “immediatamente dopo il reato” (v. Relazione cit., in G.U., supplemento ordinario n. 2, al n. 250 del 24 ottobre 1988, p. 97, c. 1).

Orbene, i temi di indagine attengono a) alla nozione di inseguimento del reo; b) alla relazione, temporale e logica, che lega l’inseguimento al reato.

  1. La ordinanza impugnata si’ e’ uniformata al prevalente e piu’ rigoroso indirizzo della giurisprudenza di legittimita’.

Secondo il principio di diritto espresso da tale orientamento “non sussiste la condizione di cosiddetta quasi flagranza qualora l’inseguimento dell’indagato da parte della polizia giudiziaria sia stato iniziato non gia’ a seguito e a causa della diretta percezione dei fatti” da parte della polizia giudiziaria, bensi’ “per effetto e solo dopo l’acquisizione di informazioni da parte di terzi” (Sez. 3, n. 34899 del 24/06/2015, Amista’, Rv. 264734; Sez. 1, n. 43394 del 03/10/2014, Quaresima, Rv. 260527; Sez. 4, n. 15912 del 07/02/2013, Cecconi, Rv. 254966; Sez. 6, n. 19002 del 03/04/2012, Rotolo, Rv. 252872; Sez. 3, n. 34918 del 13/07/2011, Z., Rv. 250861; Sez. 6, n. 20539 del 20/04/2010, R., Rv. 247379; Sez. 5, n. 19078 del 31/03/2010, Festa, Rv. 247248; Sez. 2, n. 35458 del 06/07/2007, Di Benedetto, Rv. 237802; Sez. 2, n. 7161 del 18/01/2006, Morelli, Rv. 233345; Sez. 4, n. 17619 del 05/02/2004, Sakoumi, Rv. 228180; Sez. 5, n. 3032 del 21/06/1999, Carrozzino, Rv. 214473; Sez. 3, n. 4860 del 20/11/1990, dep. 1991, Ponticelli, Rv. 186494).

Le ragioni che sorreggono l’affermazione del principio teste’ enunciato possono essere sinteticamente ricapitolate nei termini che seguono.

La provvisoria privazione del diritto fondamentale della liberta’ personale, di iniziativa della polizia giudiziaria e in carenza di alcun provvedimento motivato della autorita’ giudiziaria, rappresenta, per vero, istituto di carattere affatto eccezionale e in tal senso e’ espressamente connotato dall’articolo 13 Cost., comma 3.

Le disposizioni della legge ordinaria e, segnatamente, del codice di rito, che disciplinano l’arresto sono, pertanto, di stretta interpretazione (articolo 14 preleggi, comma 1).

Orbene, la dilatazione della nozione della quasi flagranza sino a prescindere dalla coessenziale correlazione tra la percezione diretta del fatto delittuoso (quantomeno attraverso le tracce rivelatrici della immediata consumazione, recate dal reo) e il successivo intervento di privazione della liberta’ dell’autore del reato, deborda dall’ambito della interpretazione estensiva dell’articolo 382 c.p.p., comma 1.

Attraverso progressivi slittamenti e assimilazioni tra l’ipotesi specifica dell’inseguimento (contemplata nella disposizione) e quelle (piu’ generiche e, pertanto, differenti) delle ricerche ovvero delle investigazioni tempestive si finisce col contravvenire al tenore testuale della norma.

Gli e’ che il lemma inseguire, denotante, con tutta la sua pregnanza, l’azione del “correre dietro chi fugge”, e l’ulteriore requisito cronologico di immediatezza, “subito dopo il reato”, richiesto dalla legge, postulano la necessita’ della correlazione funzionale tra la diretta percezione della azione delittuosa e la privazione della liberta’ del reo fuggitivo.

La conclusione si rinsalda alla luce della considerazione della ratio legis.

La eccezionale attribuzione alla polizia giudiziaria (o al privato) del potere di privare della liberta’ una persona trova concorrente giustificazione nella altissima probabilita’ (e, praticamente, nella certezza) della colpevolezza dell’arrestato.

Ebbene, sono proprio la diretta percezione e constatazione della condotta delittuosa da parte degli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria procedenti all’arresto, che possono suffragare, nel senso indicato, la sicura previsione dell’accertamento giudiziario della colpevolezza.

Mentre, in difetto, apprezzamenti e valutazioni, fondati sul piano affatto differente degli elementi investigativi assunti (ancorche’ prontamente e magari anche in loco) dalla polizia giudiziaria, non offrono analoghe sicurezza e affidabilita’ di previsione (v., in proposito, Sez. 1, n. 6642 del 11/12/1996, dep. 1997, Palmarini, Rv. 207085).

  1. L’orientamento contrario – presente in modo significativo nella giurisprudenza piu’ risalente nel tempo e, tuttavia, pur recentissimamente ribadito con pronunce deliberate in consapevole contrasto col prevalente indirizzo – ravvisa la ipotesi della flagranza anche qualora, subito dopo la commissione del reato, la polizia giudiziaria, prontamente intervenga, assuma le informazioni del caso dalla persona offesa o dai testimoni presenti al fatto, e immediatamente si ponga, sulla scorta delle stesse, all'”inseguimento” dell’autore del reato, celermente pervenendo – senza alcuna interruzione della attivita’ di investigazione e di ricerca, tempestivamente intrapresa – all’arresto dell’indagato. Secondo il principio conseguentemente affermato “lo stato di quasi flagranza sussiste anche nel caso in cui l’inseguimento (…) sia iniziato (…) per le informazioni acquisite da terzi (inclusa la vittima), purche’ non sussista soluzione di continuita’ fra il fatto criminoso e la successiva reazione diretta ad arrestare il responsabile del reato. (Sez. 3, n. 22136 del 06/05/2015, B., Rv. 263663; Sez. 1, n. 6916 del 24/11/2011, Vinetti, Rv. 252915; Sez. 2, n. 44369 del 10/11/2010, Califano, Rv. 249169; Sez. 4, n. 29980 del 2G/06/2006, Sali, Rv. 234816; Sez. 5, n. 2738 del 07/06/1999, Giannatiempo, Rv. 214469; Sez. 4, n. 1314 del 12/04/1995, Bianchi, Rv. 202108; Sez. 1, n. 1646 del 12/04/1994, Padovano, Rv. 198882; Sez. 1, n. 402 del 19/02/1990, Mastrodonato, Rv. 183661).

Alla base dell’indirizzo in parola risiede la convinzione che la giuridica essenza del “concetto di flagranza o quasi flagranza” consista nella relazione di “continuita’” tra la commissione del delitto e “la reazione diretta ad arrestarne” l’autore (Sez. 3, n. 22136 del 06/05/2015, 8., cit.).

Cio’ che conta e’ che la polizia giudiziaria si attivi immediatamente post delictum e inneschi una sequela ininterrotta di atti (della piu’ varia tipologia: di natura investigativa, di materiale ricerca, di vero e proprio inseguimento) che, senza soluzione di continuita’, culminino nell’arresto del reo.

Il costrutto argomentativo che sorregge l’assunto si sviluppa nei termini che seguono.

L’argomento letterale, piuttosto che l’indirizzo prevalente, suffraga, invece, la tesi contraria: in relazione alla previsione dell’inseguimento l’articolo 382 c.p.p., comma 1, non richiede, nella sua formulazione testuale, che “chi procede all’arresto abbia veduto l’agente mentre commetteva il fatto” e, neppure, “che abbia veduto il reo fuggire dal luogo dove ha commesso il fatto” (v. ibidem).

La norma configura la ipotesi del reo, colto dalla polizia giudiziaria nell’atto di commettere il reato, e la ipotesi dell’inseguimento, subito dopo la commissione del delitto, come casi autonomi e alternativi dello stato di flagranza; mentre, se si reputi necessario che l’inseguitore debba aver avuto “una propria diretta percezione del fatto”, quella dell'”inseguimento divent(erebbe) una ipotesi subordinata all’ipotesi precedente della percezione del reato” (v. ibidem).

Il lemma “inseguire” comprende nel suo significato non solo l’azione di chi corre dietro a taluno che fugge, ma anche quella di “chi procede in una determinata direzione, secondo piu’ punti di riferimento, al fine di raggiungere qualcuno o qualcosa” (Sez. 2, n. 44498 del 04/11/2015, Isaia, n.m.).

Il concetto di “inseguimento”, pertanto, “non puo’ non dilatarsi alla confinante accezione di perseguimento” cosi’ da “estendersi ermeneuticamente nel concetto di (…) esplicazione di indagine che sortisce immediatamente dalla notitia criminis e, senza soluzione di continuita’, conduce in tempo oggettivamente breve ad arrestare l’autore del reato” (Sez. 3, n. 22136 del 06/05/2015, B., cit.).

  1. Le Sezioni Unite ritengono di dover ribadire il prevalente indirizzo che negli anni piu’ recenti si e’ andato progressivamente affermando nella giurisprudenza di legittimita’.

4.1. Deve riconoscersi che il contrario orientamento risponde alla esigenza pratica, variamente avvertita nella opinione pubblica, di assicurare la pronta reazione istituzionale nella repressione dei reati, di maggior gravita’, dei quali la polizia giudiziaria (o, nei casi previsti, il privato abilitato all’arresto) ha contezza nel medesimo contesto storico-temporale della loro perpetrazione.

Siffatta esigenza trovava, peraltro, sul piano normativo, remoti addentellati nella piu’ estesa nozione della flagranza del reato, contemplata nei codici di rito che precedettero quello del 1930.

L’articolo 47 c.p.p. 1865, comma 1, recitava “E’ flagrante reato il crimine o delitto che si commette attualmente, o che e’ stato poco prima commesso”.

E, analogamente, l’articolo 168 c.p.p. 1913, comma 1, disponeva: “E’ flagrante il reato che si commette attualmente o che e’ stato poco prima commesso”.

Sicche’ (a prescindere dai casi di quasi flagranza distintamente contemplati dall’articolo 47 c.p.p. 1865, comma 2, e articolo 168 c.p.p. 1913, comma 3) la flagranza in senso proprio comprendeva anche il caso del reato, commesso “poco prima”, cioe’ (non nella immediatezza, bensi’) in un momento cronologicamente anteriore dal quale era trascorso un apprezzabile intervallo temporale, ancorche’ modesto e contenuto.

Il dato codicistico comportava, dunque, la legittimita’ dell’arresto dell’autore del reato sol perche’ il fatto era stato “commesso poco prima” ed era, quindi, tuttora “flagrante”.

4.2. Ma gia’ alla stregua dell’articolo 237 c.p.p. 1930, comma 1, (peraltro entrato in vigore nella stessa cornice costituzionale dei due precedenti codici di rito del Regno d’Italia, v. infra 4.8.) era venuta meno la base normativa che attribuiva alla polizia giudiziaria la potesta’ di procedere – solo in virtu’ delle informazioni tempestivamente assunte dalla persona offesa o da terzi all’arresto dell’autore del reato che era “stato poco prima commesso”.

La citata disposizione, infatti, considerava flagrante esclusivamente “il reato che si commette attualmente”, in quanto non aveva riprodotto la ulteriore previsione (estensiva della flagranza) recata dai corrispondenti articoli dei codici precedenti.

In conclusione, anche in base all’articolo 382 c.p.p., comma 1, che non ha variato la enunciazione letterale dello stato di flagranza contenuta nell’articolo 237 c.p.p. 1930, comma 2, il dato meramente cronologico, costituito dalla brevita’ del lasso di tempo trascorso dalla commissione del reato – pur nella sinergia colla indagine dalla polizia giudiziaria, tempestivamente incoata e, senza alcuna interruzione, rapidamente conclusa non assume giuridica rilevanza, sulla base del diritto positivo (salvo i casi particolari dell’arresto “ritardato” previsti da speciali disposizioni), al fine di offrire fondamento di legittimita’ all’arresto del reo nella indicata prospettiva della soddisfazione della esigenza della pronta “reazione” istituzionale alla attivita’ criminale.

4.3. In carenza della deprehensio in ipsa perpetratione facinoris, il reo continua a versare nello stato di flagranza, qualora, subito dopo il reato sia inseguito. La norma si sofferma a enumerare categorie di inseguitori: la polizia giudiziaria, la persona offesa o altre persone. Ma, in effetti, in virtu’ dell’ultimo termine della disgiunzione, chiunque puo’ inseguire l’autore del reato.

Il punto controverso risiede nella accezione della voce verbale.

Il lemma inseguire (nella norma coniugato in forma passiva) designa la azione del “correre dietro a chi fugge, o anche a chi corre, cercando di raggiungerlo, di solito con intenzione ostile, o anche per afferrarlo, arrestarlo, e talvolta solo per superarlo”.

Non e’ condivisibile la tesi che l’articolo 382 c.p.p., comma 1, sia comprensivo di previsione (ulteriore e affatto diversa) fondata sulla accezione del verbo in senso figurato o puramente metaforico, cosi’ da includere la ipotesi dell’autore del reato che venga fatto oggetto di incalzante attivita’ investigativa, in seguito alla ricezione della notitia criminis, e, pertanto, sotto tale profilo risulti “perseguito” dalla polizia giudiziaria, come il caso (citato a titolo di esempio da un Autore in epoca non recente) dell'”arresto eseguito tre ore dopo la consumazione del fatto a seguito di chiamata di correo che abbia posto la polizia giudiziaria sulle tracce dell’arrestato”.

Innanzitutto il contesto linguistico del periodo, composto dalle proposizioni che compongono il testo normativo, conduce a escludere la postulata assimilazione.

Nell’articolo 382 c.p.p., comma 1 – norma nella quale il legislatore, ridefinendo lo stato di flagranza, ha concentrato in una unica disposizione le previsioni collocate in commi distinti del corrispondente articolo del codice abrogato, in prospettiva unitaria – condotte e situazioni assumono rilievo nella evidenza della loro materialita’, siccome espresse da dati effettuali, quali l’essere il soggetto colto nell’atto di commettere il reato ovvero l’essere sorpreso con cose o tracce dalla quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima.

Con particolare riguardo a tale ultima previsione e’ significativo l’intervento del legislatore colla novella recata dalla L. 18 giugno 1955, n. 517, articolo 7, di riformulazione del testo originario dell’articolo 237 c.p.p. 1930, comma 3, (secondo la quale bastava che le cose o le tracce della quasi flagranza potessero far “presumere che il reo avesse commesso poco prima il delitto”), cosi’ sostituendo alla soggettivita’ della valutazione la valorizzazione dell’oggettivita’ del dato segnaletico, rivelatore della reita’.

Orbene la assimilazione all’inseguimento materiale dell'”inseguimento” figurato, c.d. investigativo, risulta palesemente incoerente rispetto al contesto semantico del linguaggio normativo.

Soccorre, poi, a contrariis l’argomento storico-comparativo.

Laddove l’articolo 47 c.p.p. 1865, comma 2, e articolo 168 c.p.p. 1913, comma 3, includevano tra i casi di quasi flagranza anche quello dell’inseguimento inteso nella accezione figurata (era, infatti, considerato in flagranza anche chi fosse “inseguito (…) dal pubblico clamore”), siffatta previsione e’ stata definitivamente espunta dai testi normativi fin dalla entrata in vigore del codice di rito del 1930.

Sicche’ la stessa evoluzione del diritto positivo esclude alla evidenza la interpretazione avversata.

4.4. Deve, inoltre, considerarsi la assoluta peculiarita’ della misura precautelare dell’arresto in flagranza rispetto agli altri provvedimenti coercitivi.

Nell’arresto in flagranza la esecuzione della coercizione e’ coessenziale rispetto alla deliberazione di chi lo esegue.

A’ termini degli articoli 380, 381 e 383 c.p.p., non e’ giuridicamente configurabile la esistenza di un arresto che non sia materialmente eseguito, bensi’ soltanto (come per es. il fermo dell’indiziato di delitto) semplicemente disposto.

La attivita’ di privazione della liberta’ personale del reo e la deliberazione di chi esegue l’arresto (di esercitare la relativa potesta’) sono inscindibili: la misura precautelare consiste (e si esaurisce) nella sua materiale esecuzione, perche’ e’ dalla legge prevista come essenzialmente attuosa.

La configurazione normativa della misura, in termini di materiale esplicazione della corrispondente potesta’ di polizia giudiziaria, risulta, per vero, speculare rispetto alla denotazione delle ipotesi di flagranza, che risiede nella pertinenza – sul piano fattuale alla condotta delittuosa, cotta nel mentre si compie ovvero, tosto che sia consumata, nelle immediate proiezioni materiali della perpetrazione: l’inseguimento del reo o la sorpresa di costui con cose o tracce rivelatrici della subitanea commissione del delitto.

E perspicuamente la dottrina, gia’ nel penultimo secolo trascorso, rilevava che “il carattere (dei casi di flagranza) e’ quello di non essere staccati dalla esistenza del reato”.

Ulteriore conforto riceve, pertanto, la conclusione che l’arresto eseguito sebbene dopo brevissimo lasso di tempo dal fatto e tuttavia – in virtu’ della assunzione (e, dunque, della valutazione) di informazioni rese dai presenti alla polizia giudiziaria e all’esito alle pronte e fruttuose ricerche dell'”indicato” autore del reato, resta affatto estraneo alla previsione normativa dello stato di flagranza costituto dell’inseguimento dell’indagato.

Conclusivamente appare fondata la severa censura formulata in dottrina (a commento della sentenza Sez. 1, Mastrodonato, cit.) da un Autore secondo il quale la contraria opinione “rompe la sequenza logica della norma”.

4.5. La successone sul piano temporale, stabilita dalla legge in termini di immediatezza, tra il reato e l’inseguimento del suo autore rivela il nesso che avvince, sul piano logico, la condotta delittuosa alla previsione normativa del succitato stato di flagranza.

Se l’inseguimento origina “subito dopo il reato”, necessariamente l’inseguitore deve aver personale – percezione, in tutto o in parte, del comportamento criminale del reo nella attualita’ della sua concreta esplicazione: e’ proprio tale contezza che – eziologicamente – da’ adito all’inseguimento orientato – teleologicamente – alla cattura del fuggitivo, autore del reato.

Non e’ condivisibile la tesi del Procuratore generale il quale ricomprende nello stato di flagranza il caso in cui, essendosi consumato il reato ed essendo gia’ iniziata la fuga, la polizia giudiziaria, intervenga in loco e, quindi, si ponga sulle tracce del fuggitivo, per effetto delle informazioni acquisite dai testi presenti circa la identita’ dell’autore del delitto e “la direzione di fuga” di costui.

Inseguire e fuggire designano azioni differenti: la prima e’ transitiva e richiede le attivita’ concomitanti e antagoniste di due persone (cioe’, dell’inseguitore e dell’inseguito); mentre la seconda, la’ dove prescinde dalla attualita’ dell’inseguimento, e’ affatto intransitiva.

Secondo la previsione della legge l’inseguimento in continenti e non la fuga avvince il reo allo stato di flagranza, in quanto assicura, per le ragioni indicate, il pregnante collegamento tra il reato e il suo autore.

Mentre la mera fuga (gia’ incoata) di taluno dal locus coinmissi delicti non permette (in difetto della denunzia degli astanti) di inferire la reita’ del fuggitivo, posto che il precipitoso allontanamento dalla scena del crimine puo’ indifferentemente correlarsi a ragioni diverse dalla colpevolezza (come, ad esempio, alla esigenza di tutelare la propria incolumita’, di chiedere soccorso etc.); e l’inseguimento, qualora sia intrapreso non immediatamente, bensi’ sulla scorta delle dichiarazioni acquisite dai testimoni, non corrisponde alla previsione dell’articolo 382 c.p.p., comma 1, in quanto la disposizione esige che l’indagato sia inseguito “subito dopo il reato”.

4.6. Non ha pregio la obiezione che la ipotesi dell’inseguimento risulterebbe in definitiva assorbita in quella dell’arresto del reo colto dell’atto di commettere il reato.

La ratio della previsione normativa dell’inseguimento risiede, infatti, nella estensione della possibilita’ della esecuzione dell’arresto dell’autore del reato, in luogo diverso da quello di commissione del delitto e dopo apprezzabile intervallo di tempo dalla relativa consumazione, nella ipotesi che il reo, pur essendo stato scorto nell’atto della perpetrazione, sia riuscito a darsi alla fuga.

Ne’, infine, appare fondato l’argomento che, laddove la legge ammette l’arresto dell’indagato a opera del privato (articolo 383 c.p.p., comma 1), sarebbe senza giustificazione “svilito” il contributo informativo del testimone oculare del fatto che dia adito all’inseguimento della polizia giudiziaria, quando, invece, il privato e’ abilitato a procedere direttamente all’inseguimento e all’arresto del reo.

Il raffronto e’ mal posto.

Nel vigore del codice previgente, la Corte costituzionale, risolvendo positivamente la questione della legittimita’ costituzionale della disposizione dell’articolo 242 c.p.p. 1930, comma 1, relativa alla facolta’ di arresto da parte dei privati, ha spiegato che, in tale evenienza, il privato cittadino, autore dell’arresto, “allorche’ agisce in presenza delle condizioni e rimane nei limiti stabiliti dalla norma stessa, assume la veste di organo di polizia, sia pure straordinario e temporaneo, ed in conseguenza viene a godere, nell’esercizio delle funzioni pubbliche assunte, della stessa speciale posizione giuridica conferita agli ufficiali di polizia giudiziaria, come risulta dal n. 2 dell’articolo 357 c.p.” (Corte cost., sent. n. 89 del 1970).

Ebbene ai fini della legittimita’ dell’arresto cio’ che rileva e’ che colui che lo esegue si determini – indipendentemente dalla condizione personale di appartenenza alla forza pubblica ovvero di privato cittadino – in virtu’ della diretta percezione della situazione fattuale, costitutiva dello stato di flagranza dell’autore del reato, e non sulla base di informazioni ricevute da terzi.

4.7. Nella dottrina sono diffusamente avvertiti il “rischio di pericolose estensioni giurisprudenziali” e di prassi poliziesche, che attraverso la dilatazione del concetto di inseguimento, conducano, “lontano dal concetto stesso di flagranza”, a inammissibili interpretazioni “oltre i limiti della norma” la quale, invece, si correla alla previsione costituzionale che connota in termini di eccezionalita’ i provvedimenti provvisori di restrizione della liberta’ personale adottati dalla autorita’ di polizia.

Si riconosce, peraltro, che, ai fini dello stato di flagranza, l’inseguimento non necessariamente implica la rincorsa a vista del reo, bensi’ “puo’ manifestarsi in concreto nei modi piu’ svariati, per esempio, attraverso l’esecuzione di blocchi stradali ovvero con il circondare l’edificio in cui si e’ nascosto l’autore del reato”.

Purtuttavia, in modo pressoche’ concorde gli Autori escludono la possibilita’ della assimilazione all’inseguimento “vero e proprio” di quello “ideale”, ovvero del c.d. “inseguimento investigativo”, dispiegato dalla polizia giudiziaria sulla base di informazioni prontamente assunte.

Ricorrente e’ il rilievo che il legislatore, imprimendo con l’articolo 382 c.p.p., comma 1, una sistemazione unitaria ai casi della flagranza in senso proprio e della quasi flagranza (in precedenza contemplati in distinte disposizioni), ha inteso porre a fondamento della unificata previsione dello stato di flagranza il “rapporto di contestualita’ tra la condotta del reo e la percezione della stessa” o del “nesso tra il reato e il suo autore”.

In proposito e’ stato osservato: “In ogni caso la flagranza del reato giustifica l’arresto in quanto chi vi procede sia diretto testimone del fatto” ovvero “solo quando sia, comunque, immediata la percezione di un nesso tra il reato e il suo autore. Non e’ dunque legittimo l’arresto quando manchi in chi vi procede l’immediata e autonoma percezione delle tracce del reato e del loro collegamento inequivocabile con l’indiziato. Non e’ legittimo l’arresto che si fondi sulla percezione di testimoni o sulle dichiarazioni confessorie resa dallo stesso accusato, perche’ in questi casi, mancando una percezione diretta dei fatti, si richiede un apprezzamento di elementi probatori estranei alla ratio dell’istituto”.

Pur ribadendo la esclusione dall’ambito dello stato di flagranza dell’inseguimento intrapreso dalla polizia giudiziaria sulla scorta della sollecita acquisizione di informazioni dalle persone presenti al fatto, un Autore sostiene che non sia necessario che gli inseguitori abbiano “una percezione diretta (…) della commissione dell’illecito”, in quanto puo’ supplire la percezione diretta della fuga del reo, a condizione che, in una “unica sequenza temporale”, l’inseguimento sia intrapreso nel “momento che coincide con quello in cui inizia la fuga” e che la fuga stessa sia incoata dall’autore del reato nel preciso “momento che coincide con la cessazione della condotta delittuosa”. Per vero, tuttavia, la ritenuta necessita’ della doppia coincidenza (consumazione del reato-fuga e fuga-inseguimento), alla luce del pertinente esempio addotto dallo stesso Autore – l’inseguimento del rapinatore, sorpreso dalla polizia, all’uopo accorsa in loco, mentre fugge dalla banca rapinata – comporta in definitiva che la “evidenza probatoria” dell’inseguimento trova pur sempre ancoraggio nella diretta percezione della condotta criminale nella immediatezza e attualita’ dell’impossessamento della refurtiva.

In generale gli Autori concordano nella affermazione che lo stato di flagranza si caratterizza sulla base della percezione della “evidenza prima facie” della reita’ e che “tale evidenza giustifica l’arresto dell’autore (del reato) a opera degli ufficiali o agenti della polizia giudiziaria, senza l’ordine del magistrato, appunto perche’ e’ ridotto al minimo il pericolo di una ingiusta” privazione della liberta’.

4.8. L’indirizzo prevalente della giurisprudenza di legittimita’, pienamente confortato dalla dottrina, trova decisivo avallo nella piena conformita’ della ermeneutica della norma al dettato della Costituzione.

In materia di liberta’ personale, laddove l’articolo 26 dello Statuto Albertino si limitava a sancire (genericamente), al primo comma, la relativa guarentigia e a stabilire, nel comma successivo, che “Niuno puo’ essere arrestato (…) se non nei casi previsti dalla legge, e nelle forme che essa prescrive”, con ben piu’ pregnante formulazione, l’articolo 13, primo comma, Cost. proclama: “La liberta’ personale e’ inviolabile”. E il secondo coma appresta la tutela stabilendo che le restrizioni della liberta’ personale sono ammesse “nei soli casi e modi previsti dalla legge”, su disposizione della autorita’ giudiziaria e con “atto motivato”.

Nell’ambito della materia disciplinata dal comma successivo sono generalmente collocate (salvo qualche isolata e non recente obiezione dottrinaria) le disposizioni della legge ordinaria relative all’istituto dell’arresto in flagranza.

L’articolo 13 Cost., comma 3, contempla, infatti, che “in casi eccezionali di necessita’ e urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorita’ di pubblica sicurezza puo’ adottare provvedimenti provvisori” de libertate sottoposti alla comunicazione alla autorita’ giudiziaria e alla convalida della stessa, da eseguirsi entro termini perentori, a pena di revoca e, comunque, di perdita “di ogni effetto”.

La sancita eccezionalita’ delle ipotesi di privazione della liberta’ personale a opera della autorita’ di polizia, di iniziativa e senza provvedimento della autorita’ giudiziaria, osta alla espansione in senso figurato della previsione dell’inseguimento cosi’ da includere l’accezione “confinante” (Sez. 3, n 22136 del 06/05/2015, cit.) – e, pertanto, differente – del “perseguimento” del reo attraverso la sollecita attivita’ di investigazione e ricerca.

In proposito, peraltro, il Giudice delle leggi, in relazione alle disposizioni sull’arresto contenute nel previgente codice di rito, non ha mancato di rilevare che si’ tratta di norme “di stretta interpretazione, e quindi non suscettibili di applicazione estensiva”, in quanto trovano collocazione nell’ambito della deroga al principio “che incentra nella sola autorita’ giudiziaria ogni potere di disporre misure incidenti sulla liberta’ delle persone” (Corte cost., cent. n. 89 del 1970).

La eccezionalita’ dell’arresto in flagranza – da apprezzarsi, ovviamente, non sul piano empirico della frequenza statistica della pratica di polizia, bensi’ sul piano squisitamente giuridico per la natura derogatoria dell’istituto sottolineata dalla sentenza da ultimo citata – si rinsalda alla considerazione che la privazione della liberta’ a opera della polizia giudiziaria ovvero, nei casi ammessi, da parte del privato, trova ragionevole giustificazione nella constatazione (da parte di chi procede all’arresto) della condotta del reo, nell’atto stesso della commissione del delitto, ovvero della diretta percezione di condotte e situazioni personali dell’autore del reato, immediatamente correlate alla perpetrazione e obiettivamente rivelatrici della colpevolezza; sicche’ appare assai remota (e praticamente esclusa) la eventualita’ di ingiustificate privazioni della liberta’ personale.

In conclusione, cosi’ definiti i confini della misura precautelare dell’arresto in stato di flagranza, risulta evidente che nel relativo ambito non deve essere compresa la privazione della liberta’ dell’indagato allorche’ sia operata, seppure in tempo prossimo alla commissione del reato, sulla base delle dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria dai testimoni del fatto.

  1. Alla luce delle considerazioni che precedono la risposta al quesito proposto dalla Sezione rimettente si compendia nella affermazione del seguente principio di diritto:

“Non puo’ procedersi all’arresto in flagranza sulla base 41 informazioni della vittima o di terzi fornite nella immediatezza del fatto”.

  1. L’applicazione del principio di diritto, teste’ enunciato, al caso oggetto del presente scrutinio di legittimita’, comporta il rigetto del ricorso.

Infatti, alla stessa stregua delle prospettazioni in punto di fatto del Pubblico Ministero ricorrente e secondo quanto, peraltro, pacificamente emerge dalla ordinanza impugnata, all’arresto dell’indagato i Carabinieri procedettero (dopo alcune ore dalla commissione del reato) esclusivamente sulla base delle dichiarazioni loro rese, dalla vittima e dalle persone informate dei fatti (nonche’ degli esiti obiettivi delle lesioni rilevati sul corpo della persona offesa), senza che ricorresse la ipotesi dell’inseguimento del reo ed essendo fuori discussione gli altri due casi dello stato di flagranza, per la netta cesura – intervenuta tra la consumazione del reato e l’intervento successivo della polizia giudiziaria.

P.Q.M.

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Corte di Cassazione|Sezione U|Penale|Sentenza|25 novembre 2015| n. 46653Integrale Principio di legalità della pena – Giudizio abbreviato – Traffico illecito di stupefacenti – Giudizio di rinvio – Trattamento sanzionatorio – Definitività delle statuizioni sulla responsabilità – Ricorso manifestamente infondato – Mancanza di censure sul trattamento sanzionatorio – Modifiche normative di attenuazione della pena sopravvenute – Pena contenuta entro i nuovi limiti edittali – Rilevabilità di ufficio in sede di legittimità – Questione – Rimessione alle sezioni unite . La Terza Sezione, nell’ordinanza ricordata, indica poi gli orientamenti giurisprudenziali di legittimita’ che si sono formati a seguito di questa evoluzione normativa e ricorda come sia stata data risposta positiva al quesito della rilevabilita’ d’ufficio “della nullita’ sopravvenuta della sentenza impugnata in conseguenza della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale di una norma attinente alla determinazione della pena anche in caso di inammissibilita’ del ricorso per manifesta infondatezza ed in assenza di specifica doglianza”; analoga risposta e’ stata data nel caso di “nullita’ sopravvenuta della sentenza impugnata in conseguenza di una modifica normativa incidente in misura rilevante sui limiti sanzionatori sia minimi che massimi” e, nel caso di applicazione della disciplina prevista dell’articolo 73, comma 5, ricordato, “laddove la pena-base sia stata determinata nel provvedimento impugnato in termini sensibilmente distanti dai limiti minimi edittali si’ da comportare una rivoluzione globale del fatto”.

 

L’esistenza di una riserva di legge assoluta non esclude che la pena possa essere determinata anche con riferimenti a parametri esterni: e’ stata ritenuta legittima dalla Corte costituzionale, per es., la pena pecuniaria proporzionale al valore del bene protetto leso (v. la gia’ citata sentenza del Giudice delle Legge n. 15 del 1962 in tema di sanzioni per l’abusivo esercizio della caccia all’interno del parco del (OMISSIS) sanzionato con una pena pecuniaria corrispondente al valore degli animali uccisi o feriti) o quella che fa riferimento, nel reato di contrabbando, al valore dei beni sottratti al pagamento del dazio doganale (principio su cui gia’ si pronuncio’ la sentenza n. 167 del 1971 della Corte costituzionale).

Corte di Cassazione|Sezione U|Penale|Sentenza|25 novembre 2015| n. 46653Integrale

Principio di legalità della pena – Giudizio abbreviato – Traffico illecito di stupefacenti – Giudizio di rinvio – Trattamento sanzionatorio – Definitività delle statuizioni sulla responsabilità – Ricorso manifestamente infondato – Mancanza di censure sul trattamento sanzionatorio – Modifiche normative di attenuazione della pena sopravvenute – Pena contenuta entro i nuovi limiti edittali – Rilevabilità di ufficio in sede di legittimità – Questione – Rimessione alle sezioni unite

. La Terza Sezione, nell’ordinanza ricordata, indica poi gli orientamenti giurisprudenziali di legittimita’ che si sono formati a seguito di questa evoluzione normativa e ricorda come sia stata data risposta positiva al quesito della rilevabilita’ d’ufficio “della nullita’ sopravvenuta della sentenza impugnata in conseguenza della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale di una norma attinente alla determinazione della pena anche in caso di inammissibilita’ del ricorso per manifesta infondatezza ed in assenza di specifica doglianza”; analoga risposta e’ stata data nel caso di “nullita’ sopravvenuta della sentenza impugnata in conseguenza di una modifica normativa incidente in misura rilevante sui limiti sanzionatori sia minimi che massimi” e, nel caso di applicazione della disciplina prevista dell’articolo 73, comma 5, ricordato, “laddove la pena-base sia stata determinata nel provvedimento impugnato in termini sensibilmente distanti dai limiti minimi edittali si’ da comportare una rivoluzione globale del fatto”.

3.3. Con riferimento alla sentenza di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., l’ordinanza ricorda poi l’orientamento secondo cui non e’ illegale la pena applicata nel previgente assetto normativo “qualora questa sia stata commisurata in misura prossima al minimo edittale rimasto normativamente immutato” e rileva che sono state pronunziate sentenze di annullamento senza rinvio in casi in cui la sentenza di merito “abbia applicato una pena utilizzando quale riferimento i parametri edittali previsti dalla disciplina poi dichiarata incostituzionale”. Ed e’ oggi incontroverso che il principio di legalita’ della pena riguarda non solo la pena principale ma tutte le ulteriori misure che, in qualche modo, incidono sulla liberta’ personale e sulla dignita’ della persona (per es. le pene accessorie: si veda in questo senso la recente sentenza Sez. U, n. 6240 del 27/11/2014, dep. 2015, Basile, Rv. 262327, che ha ritenuto rilevabile dal giudice dell’esecuzione l’applicazione di una pena accessoria illegale).

L’esistenza di una riserva di legge assoluta non esclude che la pena possa essere determinata anche con riferimenti a parametri esterni: e’ stata ritenuta legittima dalla Corte costituzionale, per es., la pena pecuniaria proporzionale al valore del bene protetto leso (v. la gia’ citata sentenza del Giudice delle Legge n. 15 del 1962 in tema di sanzioni per l’abusivo esercizio della caccia all’interno del parco del (OMISSIS) sanzionato con una pena pecuniaria corrispondente al valore degli animali uccisi o feriti) o quella che fa riferimento, nel reato di contrabbando, al valore dei beni sottratti al pagamento del dazio doganale (principio su cui gia’ si pronuncio’ la sentenza n. 167 del 1971 della Corte costituzionale).

Va poi rilevato che in dottrina esistono anche opinioni che, proprio facendo leva sul principio che la legalita’ della pena e’ oggetto di una riserva di legge assoluta, tendono a negare la possibilita’ di prevedere reati e sanzioni nei decreti-legge e nei decreti legislativi (a meno che la disciplina penalistica non sia gia’ interamente disciplinata nella legge delega) ritenendo che sia riservata alla sola legge ordinaria la garanzia del principio nullum crimen, nulla poena sine lege.

avv penale bologna foto
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Quello ricordato e’ il contenuto positivo del principio di legalita’ mentre, in negativo, possiamo invece escludere che rientrino in tale concetto: la previsione di pene ingiuste o eccessive (situazione che potrebbe riguardare, eventualmente, altri principi costituzionali: uguaglianza, legalita’ sostanziale, proporzionalita’, ragionevolezza ecc.) e la legalita’ processuale che attiene al percorso che condurra’, eventualmente, all’applicazione della sanzione punitiva ma non riguarda il tipo e misura della medesima (e qui verranno in considerazione, se necessario, le norme costituzionali, aventi valenza processuale, contenute negli articoli da 24 a 27 Cost. e i principi del giusto processo indicati nell’articolo 111).

Per concludere su questo tema puo’ infine ricordarsi come si sia sostenuto in dottrina che contrasterebbero con il principio di legalita’ della pena, costituzionalmente garantito, la previsione di pene indeterminate nel massimo, l’imprecisione della cornice edittale, la previsione di una cornice edittale troppo ampia, l’inesistenza di criteri vincolanti per il giudice per la determinazione della pena in concreto.

  1. Il principio nulla poena sine lege e’ poi previsto dall’articolo 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali ed e’ scolpito nella rubrica della norma che presenta un titolo inequivoco “Nessuna pena senza legge.”

Meno evidente e’ la riaffermazione del principio nella norma che cosi’ recita al primo comma: “Nessuno puo’ essere condannato per una azione od omissione che, nel momento in cui e’ stata commessa, non costituiva reato secondo la legge nazionale o internazionale. Parimenti non puo’ essere inflitta una pena piu’ grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in cui il reato e’ stato consumato”.

Anche in questo caso il principio nulla poena sine lege e’ ricavabile solo implicitamente dal secondo periodo del primo comma dell’articolo 7 ovvio essendo che il mutamento peggiorativo cui si fa riferimento in questa parte della norma – per vietane l’applicazione ai fatti commessi successivamente – non puo’ che essere riferito ad un mutamento della legge nazionale o internazionale che prevede (o prevedeva) l’ipotesi di reato.

Va peraltro precisato che il testo dell’articolo 7, comma 2 (che deroga in casi eccezionali al principio della retroattivita’ della lex mitior) non fa riferimento alla legge formale ma al “diritto” volendo evidentemente ricomprendere anche gli ordinamenti nei quali esiste l’obbligo per il giudice di conformarsi ai precedenti. Anzi di recente e’ stato ritenuto applicabile, dalla Corte EDU, l’articolo 7 anche in relazione all’ordinamento italiano (che non prevede l’obbligo indicato) quando ci si trovi in presenza di innovazioni giurisprudenziali che consentono di ritenere punibile una determinata condotta (v. sentenza 14 aprile 2015, Contrada c. Italia).

Il principio ha poi trovato riconoscimento, sempre a livello sovranazionale, anche nell’articolo 15 del Patto internazionale sui diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966 e reso esecutivo in Italia con Legge 25 ottobre 1977, n. 881, il cui articolo 15, oltre a prevedere espressamente i principi nullum crimen nulla poena sine lege, prevede anche l’obbligatoria applicazione al colpevole della pena sopravvenuta piu’ favorevole. E’ peraltro da rilevare, con riferimento alla legge sopravvenuta che preveda una pena piu’ lieve, che con la legge di ratifica lo Stato italiano ha dichiarato di interpretare l’ultima disposizione come applicabile esclusivamente alle procedure in corso con esclusione dei casi in cui una persona sia gia’ stata condannata con una decisione definitiva.

  1. E veniamo dunque al tema che piu’ direttamente riguarda la soluzione del primo quesito a cui le Sezioni Unite sono chiamate a dare una risposta: quale sia il contenuto concreto del principio di legalita’ della pena e se possa ritenersi illegale una pena inflitta in base ad un quadro normativo sanzionatorio, successivamente mutato in senso favorevole all’imputato, se la pena risulti comunque formalmente compatibile anche con la nuova forbice edittale prevista per il reato.

Abbiamo visto come il principio costituzionale di legalita’ della pena riguardi non solo l’an dell’irrogazione della pena bensi’ anche il quomodo ed in particolare il quantum di pena inflitta. E’ singolare rilevare che le concezioni dell’illuminismo pervennero ad auspicare un sistema di pene fisse che avrebbe escluso ogni discrezionalita’ dei giudici nella determinazione della pena (giudice bouche de la loi).

Superata questa concezione (foriera di ingiustizie di natura diversa derivanti dall’impossibilita’ di valutare le caratteristiche del caso concreto) e’ rimasta pero’ l’esigenza – proprio in attuazione del principio di legalita’ della pena – che la legge indichi in modo preciso i criteri ai quali il giudice deve attenersi per determinare la pena in concreto e, in seconda battuta, che il giudice adempia all’obbligo di motivazione sull’uso di tali criteri nel caso portato alla sua attenzione.

L’osservanza di questi principi risponde anche a finalita’ diverse derivanti dalla necessita’ di osservare altri principi costituzionali: non potrebbe infatti conciliarsi, per es., un sistema di pene detentive fisse con il principio costituzionale secondo cui la pena deve tendere alla rieducazione del condannato perche’ e’ ben difficile ipotizzare una funzione rieducativa di una pena inflitta senza tener conto degli aspetti soggettivi che hanno caratterizzato la condotta criminosa dell’agente. E neppure potrebbe conciliarsi con il principio di uguaglianza una pena prevista in astratto che non consentisse di tener conto dell’intensita’ del dolo o della colpa e della gravita’ della lesione inflitta dall’agente al bene giuridico protetto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE PENALI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SANTACROCE Giorgio – Presidente

Dott. AGRO’ Antonio – Consigliere

Dott. BRUSCO Carlo G. – rel. Consigliere

Dott. CONTI Giovanni – Consigliere

Dott. VECCHIO Massimo – Consigliere

Dott. ROTUNDO Vincenzo – Consigliere

Dott. PAOLONI Giacomo – Consigliere

Dott. FUMO Maurizio – Consigliere

Dott. MACCHIA Alberto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

Avvocato penale Bologna appelli e ricorsi per cassazione
Avvocato penale Bologna appelli e ricorsi per cassazione

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 07/10/2013 della Corte di appello di Bari;

visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

udita la relazione svolta dal componente Dott. BRUSCO Carlo;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato generale Dott. STABILE Carmine, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

  1. Con sentenza del 19 settembre 2008 il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Bari, all’esito del giudizio abbreviato (oltre ad altre pronunzie che piu’ non rilevano nel presente giudizio) condannava (OMISSIS) – per vari episodi concernenti il traffico illecito di sostanze stupefacenti (capi 91, 107 e 144 dell’imputazione) commessi in (OMISSIS) fino all'(OMISSIS) – alla pena di anni quattro, mesi otto di reclusione ed euro 20.000,00 di multa.

La Corte di appello di Bari, con sentenza dell’8 marzo 2011, confermava l’affermazione di responsabilita’ di (OMISSIS) e riduceva la pena al medesimo inflitta, previa concessione dell’attenuante prevista dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, rideterminandola in anni due e mesi otto di reclusione ed euro 20.000,00 di multa. Revocava inoltre la pena accessoria dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici.

A seguito di ricorso per cassazione dell’imputato, la Quarta Sezione penale, con sentenza del 6 novembre 2012, annullava la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio, avendo rilevato che il giudice d’appello aveva riconosciuto l’attenuante del fatto di lieve entita’ per tutte le ipotesi contestate ma non ne aveva poi tenuto conto, nel determinare la pena detentiva, nel calcolo dell’aumento per la continuazione rimasto immutato rispetto a quello del primo giudizio.

La Corte di appello di Bari, all’esito del giudizio di rinvio, con sentenza del 7 ottobre 2013, ha ricalcolato la pena inflitta all’imputato secondo i criteri indicati nella citata sentenza di annullamento e l’ha rideterminata in anni due di reclusione ed euro 200,00 di multa.

  1. Contro la sentenza da ultimo indicata ha proposto ricorso personalmente (OMISSIS) che ha dedotto due motivi di censura: con il primo deduce il vizio di motivazione per non avere, il giudice del rinvio, motivato sulla responsabilita’ del ricorrente; con il secondo motivo il ricorrente si duole della mancanza di motivazione in relazione “al rigetto del riconoscimento delle attenuanti generiche”.
  2. La Terza Sezione penale, cui il ricorso era stato assegnato, con ordinanza del 17 marzo 2015, lo ha rimesso alle Sezioni Unite.

Nell’ordinanza si rileva preliminarmente come i motivi di ricorso proposti dal ricorrente siano da ritenere inammissibili in quanto il giudice del rinvio era stato investito esclusivamente del compito di rivedere il trattamento sanzionatorio;

dunque le statuizioni relative all’affermazione di responsabilita’ dell’imputato e al riconoscimento, in suo favore, delle circostanze attenuanti erano ormai divenute definitive a seguito della ricordata sentenza di annullamento con rinvio di questa Corte.

3.1. Nell’ordinanza si rileva peraltro che il tema della disciplina del traffico illecito di sostanze stupefacenti ha subito, negli ultimi tempi, profonde innovazioni; cio’ e’ avvenuto, inizialmente, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 (che ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale del Decreto Legge 30 dicembre 2005, n. 272, articoli 4 bis e 4 vicies ter del inseriti dalla Legge di Conversione 21 febbraio 2006, n. 49) e, successivamente, a seguito dell’entrata in vigore dei Decreto Legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 10 e Legge 20 marzo 2014, n. 36, convertito, con modificazioni, dalla Legge 16 maggio 2014, n. 79.

Con la sentenza indicata il Giudice delle leggi ha sostanzialmente fatto venir meno gli effetti della ricordata Legge di Conversione n. 272 del 2006 ripristinando la distinzione tra droghe “leggere” e droghe “pesanti” prevista dalla previgente normativa; con le successive innovazioni ricordate il legislatore ha poi mutato la disciplina del fatto di lieve entita’, di cui del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, che e’ divenuto autonoma ipotesi di reato e non costituisce piu’, di conseguenza, una circostanza attenuante come nel sistema previgente, con una duplice e sensibile riduzione della pena edittale in precedenza prevista.

3.2. La Terza Sezione, nell’ordinanza ricordata, indica poi gli orientamenti giurisprudenziali di legittimita’ che si sono formati a seguito di questa evoluzione normativa e ricorda come sia stata data risposta positiva al quesito della rilevabilita’ d’ufficio “della nullita’ sopravvenuta della sentenza impugnata in conseguenza della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale di una norma attinente alla determinazione della pena anche in caso di inammissibilita’ del ricorso per manifesta infondatezza ed in assenza di specifica doglianza”; analoga risposta e’ stata data nel caso di “nullita’ sopravvenuta della sentenza impugnata in conseguenza di una modifica normativa incidente in misura rilevante sui limiti sanzionatori sia minimi che massimi” e, nel caso di applicazione della disciplina prevista dell’articolo 73, comma 5, ricordato, “laddove la pena-base sia stata determinata nel provvedimento impugnato in termini sensibilmente distanti dai limiti minimi edittali si’ da comportare una rivoluzione globale del fatto”.

3.3. Con riferimento alla sentenza di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., l’ordinanza ricorda poi l’orientamento secondo cui non e’ illegale la pena applicata nel previgente assetto normativo “qualora questa sia stata commisurata in misura prossima al minimo edittale rimasto normativamente immutato” e rileva che sono state pronunziate sentenze di annullamento senza rinvio in casi in cui la sentenza di merito “abbia applicato una pena utilizzando quale riferimento i parametri edittali previsti dalla disciplina poi dichiarata incostituzionale”.

La Terza Sezione ricorda ancora che le Sezioni Unite hanno dato risposta positiva, con la sentenza n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, al quesito se debba essere rideterminata la pena applicata ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., “anche quando detta pena fosse rientrata nella nuova cornice edittale applicabile per effetto della sentenza della Consulta”.

  1. Nella medesima ordinanza si afferma poi testualmente che “nessuna posizione risulta invece essere stata assunta con riferimento ad una pena legale – in quanto ricompresa nella forbice edittale applicabile – inflitta in riferimento a fattispecie attenuata dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, ex comma 5, in riferimento alle modifiche normative piu’ favorevoli intervenute medio tempore anche laddove il ricorso sia inammissibile per manifesta infondatezza o genericita’ dei motivi”.

Si ricordano poi i casi, oggetto di precedenti pronunzie, nei quali e’ stato ritenuto che l’inammissibilita’ del ricorso (salvo che nel caso di tardivita’) non preclude alla Corte di legittimita’ di annullare la sentenza che abbia irrogato una pena illegale, anche se “la ricomprensione della pena entro limiti legali in linea di principio dovrebbe precludere un intervento volto a rivedere il trattamento sanzionatorio” pur dovendosi tener conto della circostanza che le modifiche intervenute “hanno sostanzialmente scompaginato ed in misura rilevante l’originario assetto sanzionatorio con riferimento alla fattispecie attenuata disciplinata dal novellato comma 5”

  1. Si rileva infine nell’ordinanza, che “la reviviscenza della Legge n. 309 del 1990 nel suo testo originario precedente alla Legge n. 49 del 2006” comporta per l’ipotesi in esame la necessita’ di applicazione del piu’ favorevole regime previsto dalla nuova disciplina per le “droghe pesanti” e pone quindi il problema della possibilita’ di applicare d’ufficio la disciplina prevista dell’articolo 2 c.p., comma 4, anche nel caso di ricorso inammissibile e – indipendentemente dalla circostanza che la pena inflitta possa essere considerata illegale – anche nell’ipotesi in cui tale pena si collochi all’interno della forbice attuale e piu’ favorevole.

In conclusione la Terza Sezione ritiene necessario l’intervento risolutore delle Sezioni Unite in merito alla rilevabilita’ d’ufficio – in presenza di un ricorso inammissibile che non sollevi censure sul trattamento sanzionatorio – degli effetti derivanti dalle ricordate modifiche normative riguardanti l’ipotesi di reato prevista del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, anche nel caso in cui la pena inflitta rientri nella cornice edittale oggi vigente.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. La questione rimessa alle Sezioni Unite puo’ essere cosi’ formulata:

“Se siano rilevabili di ufficio in sede di legittimita’, anche in presenza di ricorso manifestamente infondato e privo di censure in ordine al trattamento sanzionatorio, gli effetti delle modifiche normative sopravvenute in termini di attenuazione della pena, anche nel caso in cui la pena inflitta rientri nella cornice edittale recata dalla nuova disciplina”.

La soluzione del quesito richiede che vengano esaminati, in sequenza, una serie di problemi di rilievo anche costituzionale: la natura e l’ambito di applicazione dei principi nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege; se questo secondo principio trovi una copertura costituzionale; che cosa si intenda per legalita’ della pena e, in particolare, se possa ritenersi illegale una pena che rientri nella cornice edittale vigente pur in presenza di modifiche normative che abbiano reso piu’ favorevole il successivo trattamento sanzionatorio applicabile all’imputato.

In via subordinata occorrera’ valutare se, esclusa in quest’ultima ipotesi l’illegalita’ della pena, sia comunque consentito al giudice di legittimita’ di rilevare d’ufficio, nel caso di ricorso inammissibile, la possibilita’ di applicare il trattamento sanzionatorio piu’ favorevole.

  1. Prima di affrontare i problemi indicati e’ opportuno procedere ad una sintetica ricostruzione preliminare dell’evoluzione storica che ha condotto alle odierne concezioni che riguardano l’ambito di applicazione del principio di legalita’ della pena oggi ritenuto ricompreso in un piu’ ampio principio di legalita’ (nullum crimen sine lege).

E’ noto che queste concezioni trovano la loro origine storico – culturale nei principi affermatisi all’epoca dell’illuminismo che hanno caratterizzato la gran parte delle legislazioni che, nell’ottocento e nel novecento, a questi valori si sono ispirate.

Piu’ articolato, come vedremo, e’ il percorso del principio nulla poena sine lege che oggi appare ricompreso nel primo (o un suo corollario) e che ha formato oggetto di piu’ complesse vicende normative e interpretative.

  1. I principi in esame non furono del tutto ignorati dalle legislazioni piu’ antiche (dal diritto romano in poi) in alcuna delle quali pero’ li si affermo’ mai in modo organico ed anzi – con l’ammissione costante dell’uso dell’analogia e del diritto consuetudinario nel diritto penale (che peraltro, ancor oggi, e’ posto a fondamento degli ordinamenti processuali di common law pur con forme diverse di garanzia per i diritti della persona) – formarono oggetto di costante disapplicazione.

E’ la concezione illuminista che porta all’elaborazione piu’ compiuta del principio nullum crimen sine lege e difatti le prime affermazioni di questo principio compaiono, nell’ultima parte del secolo diciottesimo, nelle costituzioni di alcuni degli Stati Uniti d’America e nel codice austriaco.

Ma la prima formale affermazione del principio e’ quella contenuta nella dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, approvata all’indomani della rivoluzione, il cui articolo 8 cosi’ dispone: “La legge deve stabilire solo pene strettamente ed evidentemente necessarie e nessuno puo’ essere punito se non in virtu’ di una legge stabilita e promulgata anteriormente al delitto, e legalmente applicata”.

E’ opportuno sottolineare che la dichiarazione fa espresso riferimento ad entrambi i principi ricordati e che questa costruzione fu recepita dai sistemi liberali dell’ottocento (e quindi non solo dall’articolo 1 c.p. Zanardelli, del 1889, che stabilisce che “Nessuno puo’ essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, ne’ con pene che non siano da esse stabilite”).

Questa formulazione e’ stata ripresa, alla lettera, dal codice del 1930, anche se questi principi si ponevano in contrasto con quelli dello stato totalitario (non e’ un caso che la Relazione al Re del ministro (OMISSIS), prodiga di riconoscimenti per il nuovo regime, sfiori appena l’argomento); e cio’ fu rilevato, negli anni successivi all’entrata in vigore del codice, da quella parte della dottrina giuridica che, ispirandosi ai principi delle innovazioni normative dello stato nazionalsocialista, opero’ per il superamento dei principi riconosciuti dall’articolo 1 c.p. e, in particolare, per l’eliminazione del divieto di analogia. Trovando peraltro ferma opposizione da parte di vari giuristi maggiormente legati ai principi dello Stato liberale.

  1. Cosi’ stando le cose sarebbe apparso naturale che l’assemblea costituente dovesse riconoscere senza discussione l’introduzione nella Costituzione dei principi nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege.

Ma non e’ andata cosi’ per la seconda parte del principio anche se il risultato finale che oggi possiamo ritenere acquisito non e’ diverso.

Tradizionalmente si afferma che il principio nullum crimen, nulla poena sine lege sia espressamente previsto dall’articolo 25 Cost., comma 2, che, in realta’ disciplina espressamente solo la prima previsione (nullum crimen sine lege). Su questo principio l’articolo 25 ha introdotto una riserva assoluta di legge (con tutte le conseguenze evidenziate nel dibattito che ha riguardato le norme integratrici del precetto penale) mentre il secondo principio (nulla poena sine lege) costituisce una (peraltro oggi incontroversa) costruzione dottrinale e giurisprudenziale.

Non fu una dimenticanza del legislatore costituente perche’ emerge dai lavori preparatori che effettivamente, all’interno della Commissione dei 75 (ed in particolare della prima sottocommissione incaricata di esaminare questi temi) si fece strada, senza sostanziali opposizioni, la necessita’ di riaffermare espressamente nel testo della Costituzione non solo il principio nullum crimen sine lege ma altresi’ il principio nulla poena sine lege. La Commissione preparatoria, in seduta plenaria, pur con alcune modifiche formali, propose una formulazione cosi’ costruita che prevedeva espressamente i due principi: “Nessuno puo’ essere distolto dal suo giudice naturale; ne’ puo’ essere punito se non in virtu’ di una legge in vigore prima del fatto commesso e con la pena in essa prevista, salvo che la legge posteriore sia piu’ favorevole al reo”.

L’Assemblea Costituente esamino’ il testo proposto della norma costituzionale in questione in diverse sedute e, all’esito, fu approvata una formulazione che non faceva piu’ espresso riferimento al principio nulla poena sine lege limitandosi a riaffermare il principio nullum crimen sine lege. Nessuno in realta’ si espresse in senso contrario al principio ma venne solo evidenziata l’inopportunita’ di riaffermare il principio nella Costituzione.

Le ragioni giustificatrici di questo mutamento, rispetto alle conclusioni della Commissione, si fondarono infatti sull’asserita inutilita’ dell’espressa previsione (perche’ il principio sarebbe ricavabile da altre norme), sulla sua inopportunita’ (perche’ si sarebbe compromessa la possibilita’ di applicare il trattamento sopravvenuto piu’ favorevole) sulla sua superfluita’ (perche’ la disciplina sul punto era gia’ presente nel codice penale).

  1. Si tratta peraltro di lacune che la dottrina ha presto contribuito a colmare pur in presenza di significative resistenze. In particolare, per il principio che interessa (ma per il divieto di analogia si e’ verificato un processo analogo), si e’ da subito rilevato che l’uso della locuzione “nessuno puo’ essere punito” usata nell’articolo 25, comma 2 – ed in particolare l’uso del verbo “punire” che contiene un duplice riferimento all’affermazione di responsabilita’ e alla individuazione delle conseguenze che ne derivano – non puo’ riferirsi esclusivamente al reato ma debba estendersi anche alla pena.

Del resto si e’ da tempo sottolineato come apparirebbe assurdo stabilire una riserva assoluta di legge per la previsione del reato e poi consentire che la sua punizione avvenga ad arbitrio del giudice o, addirittura, del potere esecutivo.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 15 del 1962, stabili’ finalmente (ma e’ significativo delle resistenze che ancora esistevano che di contrario avviso fu l’Avvocatura dello Stato) che la copertura costituzionale dell’articolo 25, comma 2, riguardava non solo il reato ma anche la pena. Inequivocabili le parole usate dal Giudice delle leggi: “L’articolo 25 Cost., comma 2, … affermando che nessuno puo’ essere punito se non in forza di legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso, non soltanto proclama il principio della irretroattivita’ della norma penale, ma da fondamento legale alla potesta’ punitiva del giudice. E poiche’ questa potesta’ si esplica mediante l’applicazione di una pena adeguata al fatto ritenuto antigiuridico, non si puo’ contestare che pure la individualizzazione della sanzione da comminare risulta legata al comando della legge”.

E la dottrina ebbe poco tempo dopo a riaffermare che i due principi “sono cosi’ strettamente collegati fra loro da fondersi in un principio unico, essendo la qualita’ e la misura della pena non gia’ un dato esterno ma un elemento in un certo senso intrinseco alla previsione dell’illecito penale, e dal quale il fatto incriminato ripete, di fronte alla coscienza del cittadino, non soltanto la sua gravita’, ma la sua stessa natura”.

  1. Accertato dunque che il principio di legalita’ della pena ha acquisito valore costituzionale si tratta adesso di verificare quale sia il contenuto del medesimo principio al fine di accertare se, nel nostro caso, si sia verificata una sua violazione.

Tradizionalmente si afferma che con il principio di legalita’ della pena – che, ovviamente, trova il suo presupposto nella previsione per legge di un reato – si enuncia il divieto di punire un soggetto con pene che non siano previste dalla legge in senso assoluto, o che non siano previste per il reato per cui deve pronunziarsi condanna ovvero ancora non siano determinate dalla legge. La legge, insomma, deve prevedere tipo, contenuto e misura della pena.

Ed e’ oggi incontroverso che il principio di legalita’ della pena riguarda non solo la pena principale ma tutte le ulteriori misure che, in qualche modo, incidono sulla liberta’ personale e sulla dignita’ della persona (per es. le pene accessorie: si veda in questo senso la recente sentenza Sez. U, n. 6240 del 27/11/2014, dep. 2015, Basile, Rv. 262327, che ha ritenuto rilevabile dal giudice dell’esecuzione l’applicazione di una pena accessoria illegale).

L’esistenza di una riserva di legge assoluta non esclude che la pena possa essere determinata anche con riferimenti a parametri esterni: e’ stata ritenuta legittima dalla Corte costituzionale, per es., la pena pecuniaria proporzionale al valore del bene protetto leso (v. la gia’ citata sentenza del Giudice delle Legge n. 15 del 1962 in tema di sanzioni per l’abusivo esercizio della caccia all’interno del parco del (OMISSIS) sanzionato con una pena pecuniaria corrispondente al valore degli animali uccisi o feriti) o quella che fa riferimento, nel reato di contrabbando, al valore dei beni sottratti al pagamento del dazio doganale (principio su cui gia’ si pronuncio’ la sentenza n. 167 del 1971 della Corte costituzionale).

Va poi rilevato che in dottrina esistono anche opinioni che, proprio facendo leva sul principio che la legalita’ della pena e’ oggetto di una riserva di legge assoluta, tendono a negare la possibilita’ di prevedere reati e sanzioni nei decreti-legge e nei decreti legislativi (a meno che la disciplina penalistica non sia gia’ interamente disciplinata nella legge delega) ritenendo che sia riservata alla sola legge ordinaria la garanzia del principio nullum crimen, nulla poena sine lege.

Quello ricordato e’ il contenuto positivo del principio di legalita’ mentre, in negativo, possiamo invece escludere che rientrino in tale concetto: la previsione di pene ingiuste o eccessive (situazione che potrebbe riguardare, eventualmente, altri principi costituzionali: uguaglianza, legalita’ sostanziale, proporzionalita’, ragionevolezza ecc.) e la legalita’ processuale che attiene al percorso che condurra’, eventualmente, all’applicazione della sanzione punitiva ma non riguarda il tipo e misura della medesima (e qui verranno in considerazione, se necessario, le norme costituzionali, aventi valenza processuale, contenute negli articoli da 24 a 27 Cost. e i principi del giusto processo indicati nell’articolo 111).

Per concludere su questo tema puo’ infine ricordarsi come si sia sostenuto in dottrina che contrasterebbero con il principio di legalita’ della pena, costituzionalmente garantito, la previsione di pene indeterminate nel massimo, l’imprecisione della cornice edittale, la previsione di una cornice edittale troppo ampia, l’inesistenza di criteri vincolanti per il giudice per la determinazione della pena in concreto.

  1. Il principio nulla poena sine lege e’ poi previsto dall’articolo 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali ed e’ scolpito nella rubrica della norma che presenta un titolo inequivoco “Nessuna pena senza legge.”

Meno evidente e’ la riaffermazione del principio nella norma che cosi’ recita al primo comma: “Nessuno puo’ essere condannato per una azione od omissione che, nel momento in cui e’ stata commessa, non costituiva reato secondo la legge nazionale o internazionale. Parimenti non puo’ essere inflitta una pena piu’ grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in cui il reato e’ stato consumato”.

Anche in questo caso il principio nulla poena sine lege e’ ricavabile solo implicitamente dal secondo periodo del primo comma dell’articolo 7 ovvio essendo che il mutamento peggiorativo cui si fa riferimento in questa parte della norma – per vietane l’applicazione ai fatti commessi successivamente – non puo’ che essere riferito ad un mutamento della legge nazionale o internazionale che prevede (o prevedeva) l’ipotesi di reato.

Va peraltro precisato che il testo dell’articolo 7, comma 2 (che deroga in casi eccezionali al principio della retroattivita’ della lex mitior) non fa riferimento alla legge formale ma al “diritto” volendo evidentemente ricomprendere anche gli ordinamenti nei quali esiste l’obbligo per il giudice di conformarsi ai precedenti. Anzi di recente e’ stato ritenuto applicabile, dalla Corte EDU, l’articolo 7 anche in relazione all’ordinamento italiano (che non prevede l’obbligo indicato) quando ci si trovi in presenza di innovazioni giurisprudenziali che consentono di ritenere punibile una determinata condotta (v. sentenza 14 aprile 2015, Contrada c. Italia).

Il principio ha poi trovato riconoscimento, sempre a livello sovranazionale, anche nell’articolo 15 del Patto internazionale sui diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966 e reso esecutivo in Italia con Legge 25 ottobre 1977, n. 881, il cui articolo 15, oltre a prevedere espressamente i principi nullum crimen nulla poena sine lege, prevede anche l’obbligatoria applicazione al colpevole della pena sopravvenuta piu’ favorevole. E’ peraltro da rilevare, con riferimento alla legge sopravvenuta che preveda una pena piu’ lieve, che con la legge di ratifica lo Stato italiano ha dichiarato di interpretare l’ultima disposizione come applicabile esclusivamente alle procedure in corso con esclusione dei casi in cui una persona sia gia’ stata condannata con una decisione definitiva.

  1. E veniamo dunque al tema che piu’ direttamente riguarda la soluzione del primo quesito a cui le Sezioni Unite sono chiamate a dare una risposta: quale sia il contenuto concreto del principio di legalita’ della pena e se possa ritenersi illegale una pena inflitta in base ad un quadro normativo sanzionatorio, successivamente mutato in senso favorevole all’imputato, se la pena risulti comunque formalmente compatibile anche con la nuova forbice edittale prevista per il reato.

Abbiamo visto come il principio costituzionale di legalita’ della pena riguardi non solo l’an dell’irrogazione della pena bensi’ anche il quomodo ed in particolare il quantum di pena inflitta. E’ singolare rilevare che le concezioni dell’illuminismo pervennero ad auspicare un sistema di pene fisse che avrebbe escluso ogni discrezionalita’ dei giudici nella determinazione della pena (giudice bouche de la loi).

Superata questa concezione (foriera di ingiustizie di natura diversa derivanti dall’impossibilita’ di valutare le caratteristiche del caso concreto) e’ rimasta pero’ l’esigenza – proprio in attuazione del principio di legalita’ della pena – che la legge indichi in modo preciso i criteri ai quali il giudice deve attenersi per determinare la pena in concreto e, in seconda battuta, che il giudice adempia all’obbligo di motivazione sull’uso di tali criteri nel caso portato alla sua attenzione.

L’osservanza di questi principi risponde anche a finalita’ diverse derivanti dalla necessita’ di osservare altri principi costituzionali: non potrebbe infatti conciliarsi, per es., un sistema di pene detentive fisse con il principio costituzionale secondo cui la pena deve tendere alla rieducazione del condannato perche’ e’ ben difficile ipotizzare una funzione rieducativa di una pena inflitta senza tener conto degli aspetti soggettivi che hanno caratterizzato la condotta criminosa dell’agente. E neppure potrebbe conciliarsi con il principio di uguaglianza una pena prevista in astratto che non consentisse di tener conto dell’intensita’ del dolo o della colpa e della gravita’ della lesione inflitta dall’agente al bene giuridico protetto.

Con la precisazione che il sistema delle pene fisse non e’ del tutto escluso dal nostro ordinamento: per es. le pene pecuniarie previste per alcuni reati in misura fissa e la stessa pena dell’ergastolo (del resto la Corte costituzionale, nella sentenza n. 50 del 14 aprile 1980, pur ribadendo che solo la pena articolata tra un limite minimo e massimo risponde ai principi costituzionali, non ha escluso che, in presenza di determinati presupposti, anche la pena fissa possa ritenersi non in contrasto con tali criteri).

Questi principi sono stati ribaditi dalla Corte costituzionale in altre pronunce. In particolare la sentenza n. 299 del 1992 ha cosi’ scolpito il rapporto tra il principio di legalita’ della pena e l’articolazione della pena tra un minimo e un massimo (in un caso limite in cui la forbice edittale variava da 2 a 24 anni di reclusione) evidenziando come il principio di legalita’ della pena, di valore costituzionale, “non impone al legislatore di determinare in misura fissa e rigida la pena da irrogare per ciascun tipo di reato”; e precisando poi che “lo strumento piu’ idoneo al conseguimento delle finalita’ della pena e piu’ congruo rispetto al principio di uguaglianza e’ la predeterminazione della pena medesima da parte del legislatore fra un massimo e un minimo ed il conferimento al giudice del potere discrezionale di determinare in concreto, entro tali limiti, la sanzione da irrogare, al fine di adeguare quest’ultima alle specifiche caratteristiche del singolo caso”.

8.1. Il principio di legalita’ della pena impone dunque al legislatore di determinare la pena da irrogare tra un minimo e un massimo (salvo casi marginali); di contenere in termini ragionevoli la distanza tra minimo e massimo; di prevedere che il giudice eserciti il suo potere discrezionale in base ai criteri stabiliti dalla legge (in particolare quelli previsti dall’articolo 133 c.p.). Tra questi criteri indicati dalla legge il criterio fondamentale cui deve attenersi il giudice e’ quello della “gravita’ del reato” desunta dagli indici oggettivi e soggettivi richiamati dalla norma indicata.

In questo quadro normativo cosi’ delineato e’ possibile affermare che sia legale una pena irrogata per un reato per il quale sia mutata la cornice edittale in senso favorevole al reo purche’ la pena in concreto irrogata rientri nella nuova cornice edittale?.

La risposta da dare al quesito, secondo il parere delle Sezioni Unite, non puo’ essere univoca ma deve uniformarsi alle specificita’ dei casi che possono verificarsi.

Se il giudice deve adeguare la sanzione alla gravita’ del reato e se il legislatore ha ritenuto di connotare il fatto sanzionato di una valutazione di minor gravita’ sembra evidente che, in linea di massima, si verifichi una sfasatura tra la pena irrogata e quella che dovrebbe essere inflitta in esito al nuovo trattamento sanzionatorio entrato in vigore successivamente.

Ritengono peraltro le Sezioni Unite che questa situazione non comporti automaticamente che la pena debba essere ritenuta illegale. E’ vero che la categoria della illegalita’ della pena e’ da ritenere piu’ ampia di quella tradizionalmente accolta – che si rifa’ esclusivamente alla circostanza che la pena determinata in concreto superi o sia inferiore ai limiti stabiliti dalla legge o che sia stata applicata una pena che non poteva essere inflitta – ma per poter escludere questa conseguenza e dare una risposta al quesito va verificata l’esistenza di diverse condizioni.

In particolare l’illegalita’ della pena dovra’ essere esclusa quando, pur in esito all’esame della modifica normativa piu’ favorevole, ci si trovi in presenza di una pena che, rimanendo nei margini edittali sopravvenuti, sia stata irrogata con riferimento alla gravita’ di un fatto criminoso il cui disvalore sociale non sia mutato significativamente; di una pena inflitta entro limiti ragionevolmente commisurabili, in astratto, anche alla diversa gravita’ del fatto come previsto dalla nuova normativa; di una pena che sia stata determinata in concreto con riferimento ad una gravita’ non significativamente diversa rispetto a quella del successivo e piu’ favorevole trattamento e chiaramente commisurata ai criteri indicati dall’articolo 133 c.p..

In presenza di tutte queste condizioni ci troviamo in presenza di una pena che potrebbe essere ritenuta ingiusta ma non illegale perche’, in ipotesi, potrebbe essere legittimamente inflitta, con un’adeguata motivazione giustificatrice che tenga conto dell’innovazione normativa, anche in base alla nuova e piu’ favorevole disciplina sanzionatoria (e in tal caso la pena originariamente inflitta neppure potrebbe essere ritenuta ingiusta).

Illegale deve invece essere ritenuta la pena che, pur rimanendo nei margini edittali di tale piu’ favorevole disciplina, ne stravolga i parametri di riferimento – in particolare il principio di proporzionalita’ – e sia applicata in modo incompatibile con la disciplina normativa successiva.

Se il mutamento intervenuto in materia di stupefacenti a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 (con la reintroduzione della distinzione tra droghe “leggere” e “pesanti”) fosse intervenuto a seguito di una modifica legislativa certamente non potrebbe essere ritenuta legale una pena determinata nel minimo della precedente normativa quando quel minimo e’ divenuto oggi, per le droghe “leggere”, il massimo previsto dalla nuova disciplina.

In questo caso la pena dovrebbe essere ritenuta illegale, pur rimanendo nella forbice edittale, perche’ i parametri normativamente previsti per la sua determinazione non solo non risultano adeguati e proporzionati rispetto al nuovo trattamento sanzionatorio ma risultano completamente stravolti; inoltre la gravita’ del fatto – che costituisce il principale criterio di orientamento per il giudice nella determinazione della pena – perderebbe completamente questa sua primaria funzione e il principio di proporzionalita’ verrebbe applicato con criteri incompatibili rispetto a quelli che ne disciplinano l’applicazione e che dovrebbero ispirare la decisione.

8.2. Dunque – al di fuori dei casi ricordati – per poter ritenere illegale la pena non e’ sufficiente che la stessa sia stata determinata con riferimento ad un fatto la cui gravita’ il legislatore ha ritenuto di attenuare rispetto a quella precedentemente ipotizzata riducendo, anche sensibilmente, la pena precedentemente prevista. Il potere di graduare la pena attribuito al giudice in relazione alle caratteristiche del caso concreto (da un punto di vista oggettivo e soggettivo) e’ infatti mutato a seguito della modifica normativa e il giudice deve ad essa adeguarsi perche’ e’ mutato il grado di disvalore della condotta.

Ma cio’, lo si ribadisce, non e’ sufficiente a trasformare la pena inflitta – successivamente divenuta ingiusta – in pena illegale e il giudice potrebbe riconfermare la prima pena inflitta, ove la ritenesse adeguata anche al nuovo assetto sanzionatorio, con una valutazione ovviamente riservata al giudice di merito essendo preclusa, a quello di legittimita’, una rivalutazione alla luce dei parametri cui deve farsi riferimento per la determinazione della pena.

  1. Questa costruzione potrebbe essere seriamente messa in dubbio (quanto meno sotto il profilo della legittimita’ costituzionale) se il giudice della cognizione – e quindi anche quello di legittimita’ – non disponesse di alcuno strumento normativo per ricondurre a giustizia una pena irrogata con riferimento ad un quadro normativo mutato in favore dell’imputato perche’ cio’ porrebbe in discussione la compatibilita’ di questo sistema, oltre che col diritto convenzionale della CEDU, anche con il nostro sistema costituzionale sotto ulteriori e diversi principi rispetto a quello previsto dall’articolo 25 Cost., comma 2, (uguaglianza, ragionevolezza, proporzionalita’, principio di rieducazione).

Non puo’ infatti applicarsi, al caso della sopravvenuta modifica normativa, la disciplina della dichiarazione di incostituzionalita’ della normativa sanzionatoria – come e’ avvenuto sul tema degli stupefacenti in cui e’ stato travolto il precedente assetto sanzionatorio relativo alle c.d. “droghe leggere” – che prevede la possibilita’ di applicare il nuovo trattamento anche da parte del giudice dell’esecuzione (Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260695) perche’ la dichiarazione di incostituzionalita’ puo’ consentire di utilizzare il ben piu’ incisivo strumento normativo previsto dal gia’ ricordato Legge n. 87 del 1953, articolo 30 e, nella fase dell’esecuzione, quello previsto dall’articolo 673 c.p.p..

9.1. Le Sezioni Unite hanno infatti ribadito, anche recentemente (sentenza n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli), che ben diversi sono i fenomeni dell’abrogazione (o del mutamento di disciplina riguardante la norma da applicare) rispetto alla dichiarazione di incostituzionalita’ della medesima; nel primo caso – che, riguardando le libere scelte politico istituzionali del legislatore, ha carattere fisiologico – la norma conserva la sua validita’ fin dalla sua entrata in vigore e fino alla sua abrogazione (o alla sua modifica) salvo la necessita’ di disciplinare i rapporti intertemporali.

Nel secondo caso (dichiarazione di incostituzionalita’) la norma perde efficacia fin dall’inizio (salvo i rapporti esauriti ma con rilevanti eccezioni estensive, in questo caso, nella materia penale); la dichiarazione della sua invalidita’ retroagisce al momento della sua entrata in vigore perche’ la norma e’ affetta da una patologia che non avrebbe dovuto consentire al legislatore di approvarla (la giurisprudenza della Corte costituzionale e’ univoca da tempo in questo senso: v. sentt. n. 40 del 1970; n. 139 del 1984; piu’ recentemente – v. sent. n. 314 del 2009 – si e’ riaffermato che la dichiarazione di incostituzionalita’ e’ anche idonea a provocare la reviviscenza della norma abrogata da parte della legge dichiarata non conforme alla Costituzione).

  1. Nel nostro caso ci troviamo in presenza di una successione di norme che hanno modificato, in senso favorevole all’imputato, il trattamento sanzionatorio (sicuramente nel determinare la pena ma anche, nella quasi totalita’ dei casi ipotizzabili, nel rendere autonoma la fattispecie riguardante il caso di lieve entita’).

Ma, seppur di minore efficacia rispetto a quanto avviene nel caso della dichiarazione di incostituzionalita’ (se non altro perche’ non esperibile nel giudizio di esecuzione), lo strumento per ovviare a questo effetto del mutamento normativo esiste nel nostro ordinamento ed e’ costituito dall’articolo 2 c.p., comma 4. in base al quale “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono piu’ favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.

10.1. Si tratta di un principio che, per una parte (l’irretroattivita’ della legge penale sfavorevole), ha valore costituzionale non derogabile (articolo 25 Cost., comma 2); per altra parte (la retroattivita’ della legge penale piu’ favorevole) non ha un’analoga copertura costituzionale ben potendo il legislatore (e salvo i casi di leggi eccezionali o temporanee che l’articolo 2, comma 4, in esame sottrae, per ovvie ragioni, alla disciplina generale) escludere la retroattivita’ della lex mitior purche’ la deroga sia fondata su esigenze meritevoli di tutela (ne vedremo piu’ avanti alcuni esempi) che, in un bilanciamento degli interessi in gioco, possano prevalere sull’esigenza della incondizionata retroattivita’ della legge piu’ favorevole.

Questa valutazione va fatta tenendo conto del principio di ragionevolezza e il parametro costituzionale che consente questo controllo e’ stato individuato nel principio di uguaglianza, previsto dall’articolo 3 Cost., comma 1, per verificare se trovi giustificazione una disparita’ di trattamento tra coloro che hanno commesso il reato prima del mutamento normativo ovvero successivamente (per l’affermazione di questi principi si veda, tra le altre, la sentenza della Corte costituzionale n. 393 del 2006 alla quale si fara’ piu’ avanti ampio riferimento).

E’ da rilevare che, nella giurisprudenza della Corte costituzionale questi principi sono rimasti fermi (vedi sent. n. 236 del 2011) anche dopo che la Corte EDU (v. sentenza della Grande Camera 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia) sembrava aver assunto una posizione piu’ rigida escludendo sostanzialmente in ogni caso la possibilita’ di derogare – in presenza dei presupposti ai quali gia’ si e’ fatto cenno – al principio della retroattivita’ della norma piu’ favorevole ricavabile dall’articolo 7 della CEDU.

10.2. Ulteriori approfondimenti di questo tema non sono necessari non potendo essere posta in dubbio, nel nostro caso, l’astratta applicabilita’ dell’articolo 2 c.p., comma 4. Con la conseguenza che il giudice della cognizione e’ dunque obbligato ad applicare, in ogni caso, il trattamento che accerti essere piu’ favorevole al reo.

  1. Il problema che si pone all’esame delle Sezioni Unite e’ invece quello di verificare se questo sindacato sia ancora possibile quando il ricorso e’ inammissibile ovvero se, a questa soluzione, osti la formazione del giudicato che, si afferma, dovrebbe conseguire all’inammissibilita’ dell’impugnazione.

La diversita’ delle risposte date dalle Sezioni semplici della Corte a questo quesito evidenzia la complessita’ dei problemi che le Sezioni Unite sono chiamate a risolvere e anche la astratta plausibilita’ delle contrapposte soluzioni ad oggi proposte, tutte fondate su percorsi argomentativi che non possono essere ritenuti scorretti.

Per tentare di individuare una soluzione convincente del problema occorre partire da una premessa che riguarda il valore del giudicato la cui formazione costituisce il presupposto dell’affermazione per cui, in presenza di un ricorso inammissibile, non e’ consentito entrare nel merito delle questioni, non proposte dalle parti, sia pure in presenza di un mutamento normativo entrato in vigore successivamente alla consumazione del reato, perche’ sulla regiudicanda si e’ gia’ formata una preclusione costituita, appunto, dal giudicato.

Vedremo che questa affermazione non e’ sempre valida ma, per il momento, si puo’ partire dal presupposto che la soluzione corrisponda ad una corretta applicazione della disciplina processuale vigente sulla formazione del giudicato nel processo penale.

11.1. Sul tema del giudicato non puo’ che richiamarsi l’evoluzione che l’istituto ha subito nel tempo.

Da una sostanziale intangibilita’ prevista dal codice Rocco – vista come un simbolo dell’affermazione dell’autorita’ dello Stato e dell’infallibilita’ delle decisioni pronunziate in suo nome – il giudicato ha, negli ultimi decenni, via via perso queste caratteristiche venendo a costituire un’importante finalita’ che il processo deve perseguire e che consenta, ove possibile, di evitare il prolungamento ingiustificato dei contenziosi giudiziari in tutti i rami del diritto e non solo nel settore penale.

Ma da principio assoluto di tutela dell’autorita’ dello Stato (totalitario) si e’ passati ad un principio che assolve per un verso ad una funzione pratica di razionalita’ dell’ordinamento (i giudizi devono terminare prima possibile e quindi vanno previsti mezzi che impediscano la loro indefinita pendenza) e, per altro verso, svolge la funzione di assicurare l’osservanza di un principio costituzionale (la ragionevole durata del processo: articolo 111 Cost., comma 2) che peraltro coincide con la ragione pratica.

Questa finalita’ (i processi devono concludersi in tempi ragionevoli e con decisioni nei limiti del possibile immutabili) non e’ pero’ piu’ individuata come lo scopo unico e indefettibile della giurisdizione e, soprattutto, lo strumento che ne consente il perseguimento puo’ trovare deroghe significative ove la sua inderogabilita’ si ponga in contrasto con il rispetto di principi della persona ugualmente meritevoli di tutela.

11.2. D’altro canto il principio dell’intangibilita’ del giudicato non ha trovato, neppure come previsione di una riserva di legge, alcun riconoscimento nella Costituzione (salvo, implicitamente e parzialmente, dell’articolo 27, comma 2 – che non consente di considerare colpevole l’imputato prima di una condanna definitiva – e forse nel rifiuto, parimenti implicito e tutt’altro che condiviso, della possibilita’ di una reformatio in pejus di un giudicato sulla responsabilita’).

Anzi i vari casi di attenuazione del suo valore si riferiscono proprio a ipotesi di prevalenza dei principi costituzionali sulla disciplina normativa che rende non modificabili le sentenze sulle quali si e’ formato il giudicato. Perche’, in definitiva, si tratta di conciliare due interessi tra di loro contrastanti ma meritevoli entrambi di tutela che certamente, anche quando non espressamente menzionati (il primo di essi), hanno comunque un fondamento costituzionale: la certezza dei rapporti giuridici e la tutela dei diritti fondamentali della persona (non solo quelli dell’imputato bensi’ anche quelli della persona offesa e delle altre parti non pubbliche del processo).

  1. Le tappe di questo percorso erosivo dell’intangibilita’ del giudicato sono molteplici e ad esse e’ sufficiente accennare. Gia’ l’entrata in vigore della Costituzione del 1948 ha mutato le coordinate per la soluzione del problema. La tutela dei diritti inviolabili dell’uomo (articolo 2) e le previsioni contenute negli articoli da 24 e 27 non potevano che rendere piu’ flessibile il giudicato ogni volta che la sua intangibilita’ avesse provocato una lesione dei principi affermati in queste norme costituzionali.

Pur non esistendo, nella Costituzione, una norma che espliciti questo principio, il rilievo che l’articolo 24, comma 4, da alla previsione che la legge determini le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari offre una indicazione (sia pure implicita) della rilevanza (costituzionale) della previsione di istituti e modalita’ idonei a prevenire il verificarsi di tali errori e cio’ puo’ avvenire anche rendendo meno stabili le decisioni di condanna. Ma di ancor maggiore rilievo e’ l’affermazione della funzione rieducativa della pena (articolo 27, comma 3) che, imponendo un trattamento esecutivo differenziato per i singoli soggetti, non puo’ non riverberare i suoi effetti anche sulla qualita’ e quantita’ della pena inflitta dal giudice della cognizione.

12.1. I casi di revisione previsti dal vigente codice di rito penale (articolo 630 c.p.p.) non costituiscono un’innovazione significativa perche’ riproducono sostanzialmente quelli previsti dall’articolo 554 del codice di rito previgente; le successive estensioni sono in parte riconducibili ad un’innovazione normativa processuale (Legge 12 giugno 2003, n. 2003, che ha esteso la possibilita’ di revisione alle sentenze di patteggiamento) e per altra parte ad un intervento della Corte costituzionale (sentenza n. 113 del 2011) che ha consentito la revisione del processo quando si tratti di conformare la sentenza di condanna alle sentenze definitive della Corte EDU.

Di particolare rilevanza (anche per il caso oggi all’esame delle Sezioni Unite), in quest’ultima sentenza, e’ l’espressa affermazione che, quando si tratti della violazione delle garanzie attinenti ai diritti fondamentali della persona, il giudicato non puo’ non cedere all’esigenza di salvaguardare questi diritti con lo strumento nell’ampliamento dei casi di revisione. Ampliamento che, del resto, e’ avvenuto anche a seguito di mutamenti giurisprudenziali: puo’ ricordarsi, in particolare, la possibilita’ di revisione della sentenza di condanna ammessa dalle Sezioni Unite (sentenza n. 624 del 26/09/2001, dep. 2002, Pisano, Rv. 220443) anche nel caso in cui la prova nuova, che puo’ condurre alla revisione, era gia’ esistente nel processo ma non era stata valutata dal giudice.

12.2. Del resto, nel caso di pronunzia della Corte EDU, lo Stato soccombente ha un duplice obbligo: quello di conformare l’ordinamento interno alle regole della Convenzione ritenute violate ma, altresi’, quello di rimuovere, per quanto possibile, gli effetti negativi della decisione ritenuta in contrasto con la medesima Convenzione e cio’ – anche se la conseguenza non e’ inevitabile – importa nella piu’ parte dei casi un effetto di rimozione, totale o parziale, del giudicato.

E non e’ inutile ricordare che parte della dottrina invita a riflettere sul tema – fino ad una certa epoca affrontato negativamente dalla giurisprudenza di legittimita’ – secondo cui sarebbe necessario individuare gli strumenti normativi per eliminare il giudicato in casi di conclamata violazione dei diritti e delle garanzie fondamentali nei quali non sia stato proposto, dalla parte, ricorso alla Corte EDU.

Su questo versante le Sezioni Unite – pur dopo un intervento della Corte costituzionale sulla norma oggetto della gia’ ricordata sentenza Scoppola – hanno scelto la soluzione favorevole alla persona i cui diritti fondamentali abbiano subito un’ingiustificata violazione precisando, proprio sul tema che si sta esaminando, che “il giudicato non puo’ che essere recessivo di fronte ad evidenti e pregnanti compromissioni in atto di diritti fondamentali della persona. La preclusione, effetto proprio del giudicato, non puo’ operare allorquando risulti mortificato, per una carenza strutturale dell’ordinamento interno rilevata dalla Corte EDU, un diritto fondamentale della persona, quale certamente e’ quello che incide sulla liberta’: s’impone, pertanto, in questo caso di emendare “dallo stigma dell’ingiustizia” una tale situazione” (Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, Ercolano, Rv. 258649).

  1. Numerose e rilevanti sono anche le innovazioni normative di natura processuale che si sono susseguite nel tempo, anche successivamente all’entrata in vigore del codice di rito vigente, erodendo ulteriormente i vincoli derivanti dall’intangibilita’ del giudicato: esemplificativamente possono ricordarsi la possibilita’ di applicare, nella fase dell’esecuzione, la disciplina del concorso formale e della continuazione (articolo 671 c.p.p.); il ricorso straordinario per cassazione per errore materiale o di fatto (articolo 625 bis c.p.p.); l’ampliamento dei casi di restituzione nel termine previsti dall’articolo 175 c.p.p.; la rescissione del giudicato (articolo 625 ter c.p.p.) di recente introduzione ad opera della Legge n. 67 del 2014.

13.1. Molto significative sono, ancora, le innovazioni, in particolare giurisprudenziali, seguite alla necessita’ di dare attuazione a sentenze della Corte EDU.

In materia di possibilita’, per il giudice italiano, di dare al reato una qualificazione diversa e piu’ grave di quella contestata, la giurisprudenza di legittimita’ (Sez. 6, n. 45807 del 12/11/2008, Drassich, Rv. 241753; Sez. 2 , n. 37413 del 15/05/2013, Drassich, Rv. 256651) ha affermato – in due occasioni e nell’ambito del medesimo caso processuale – che cio’ potesse avvenire utilizzando il gia’ richiamato strumento processuale previsto dall’articolo 625 bis c.p.p.. Ed e’ pervenuta, in entrambi i casi, alla revoca della sentenza pronunziata dalla Corte di cassazione.

In materia di esecuzione gia’ con la sentenza Sez. 1 , n. 2800 del 01/12/2006, dep. 2007, Dorigo, Rv. 235447, si e’ ritenuto essere consentito al giudice di legittimita’, in base all’articolo 670 c.p.p., di superare il vincolo del giudicato quando la Corte EDU abbia accertato che nel processo erano state violate le regole del giusto processo.

Lo strumento offerto dall’intervento del giudice dell’esecuzione e’ stato poi di recente utilizzato per rimuovere una situazione di contrasto con le norme della CEDU nella quale la Corte EDU aveva censurato una decisione italiana che aveva condannato all’ergastolo una persona imputata di un delitto che, nel momento in cui optava per il rito abbreviato, prevedeva una pena massima di trenta anni di reclusione (si tratta del gia’ ricordato caso Scoppola esaminato dalla sentenza Sez. 5 , n. 16507 del 11/02/2010, Rv. 247244).

E il medesimo strumento e’ stato individuato (Sez. 1 , n. 19361 del 24/02/2012, Teteh Assic, Rv. 253338) sia per rimuovere parzialmente il giudicato formatosi sulla sentenza di condanna nel caso di dichiarazione di incostituzionalita’ di un’aggravante (si trattava dell’aggravante della clandestinita’ oggetto della sentenza della Corte costituzionale n. 249 del 2010) sia per rimuovere gli effetti di una sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea riguardante il caso di permanenza illegale nel territorio dello Stato malgrado il provvedimento di rimpatrio del questore (Sez. 1 , n. 36446 del 23/09/2011, George, Rv. 250880).

E le Sezioni Unite hanno di recente (sentenza n. 6240 del 27/11/2014, dep. 2015, Basile, Rv. 262327) confermato la possibilita’, per il giudice dell’esecuzione, di rilevare l’applicazione di una pena accessoria illegale sempre che, la sua erronea applicazione, non derivi da un errore valutativo del giudice della cognizione.

13.2. Infine, sotto il profilo sostanziale e con diretto riferimento al tema in esame, puo’ ricordarsi dell’articolo 2 c.p., comma 3, introdotto dalla Legge 24 febbraio 2006, n. 85, articolo 14, per il caso di successione di leggi diverse che abbiano modificato la specie della pena.

Un percorso analogo si e’ anche verificato nella disciplina del processo civile: puo’ ricordarsi, in questa materia, l’estensione dei casi di revocazione delle sentenze di appello o pronunziate in unico grado, previsti dall’articolo 395 c.p.c., ad opera di interventi della Corte costituzionale.

13.3. Non e’ pero’ inutile ricordare che questo processo erosivo della stabilita’ del giudicato (che ha riguardato prevalentemente, e’ opportuno rilevarlo, la intangibilita’ del trattamento sanzionatorio) non e’ privo di limiti significativi, perche’ la Corte costituzionale (v. sentenza n. 230 del 2012) ha escluso che il mutamento giurisprudenziale in favore del condannato possa condurre alla rimozione di una precedente sentenza di condanna.

Sotto diversi profili si e’ negato (Sez. 1 , n. 27640 del 19/01/2012, Hamrouni, Rv. 253383; ma sono prevalenti le decisioni di segno opposto: v. Sez. 1 , n. 26890 del 2012, Harizi, Rv. 253084; Sez. 1 , n. 977 del 2011, dep. 2012, Hauohu, Rv. 252062) che la dichiarazione di incostituzionalita’ della norma che prevede un’aggravante possa avere conseguenze in sede di esecuzione.

Infine deve ricordarsi che, successivamente alla decisione del presente processo, le Sezioni Unite hanno affermato la possibilita’, per il giudice dell’esecuzione, di revocare la sentenza di condanna pronunciata dopo l’entrata in vigore della legge (ignorata dal giudice della cognizione) che ha abrogato la fattispecie incriminatrice: v. sentenza del 29/10/2015, Mraidi, non ancora depositata.

  1. Quali conclusioni possono trarsi da questa evoluzione normativa e giurisprudenziale?

A parere delle Sezioni Unite il primo approdo del ricordato percorso e’ che – a fronte di una lesione o di una violazione dei diritti o delle garanzie fondamentali delle persone di natura sia processuale sia sostanziale – il principio dell’intangibilita’ del giudicato trovi una serie di limitazioni, non tutte ipotizzabili preventivamente, che impongono all’ordinamento di eliminare la violazione o di attenuarne gli effetti, quando l’eliminazione sia divenuta impossibile, e al giudice di individuare lo strumento piu’ idoneo a questo fine quando l’ordinamento sia silente sul punto.

Il problema non e’ dunque quello della formazione del giudicato ma quello di verificare se si sia verificata una lesione di un diritto o di una garanzia fondamentale della persona che giustifichi una limitazione della sua intangibilita’ pur formalmente prevista.

Orbene e’ da chiedersi se sia possibile affermare che costituisca una lesione di questi principi la circostanza che una persona sia stata giudicata – in un processo che deve ritenersi ancora in corso perche’ la responsabilita’ o la pena sono comunque ancora in discussione – con riferimento ad un quadro normativo nel frattempo modificato a seguito di una evidente variazione del giudizio di disvalore della condotta da parte del legislatore indipendentemente dalla circostanza che ci si trovi o meno in presenza di una vera e propria illegalita’ della pena.

E’ proprio questo il punto di partenza: la pena deve adempiere alla funzione rieducativa costituzionalmente garantita ma se viene inflitta con riferimento ad un apparato sanzionatorio che lo stesso legislatore, riformandolo in senso favorevole all’imputato, ha ritenuto non piu’ adeguato per una condotta – pur oggetto ancora di un giudizio che giustifica la previsione di una sanzione penale – e’ evidente che questa funzione non puo’ essere stata, in astratto, correttamente svolta.

Inoltre, in questi casi, non si puo’ affermare che sia stato garantito il rispetto del principio di proporzionalita’, posto che la pena e’ stata stabilita in concreto in base a criteri che, in linea di massima, appaiono di maggior gravita’ rispetto a quelli che il condannato avrebbe avuto diritto di vedersi applicare, sia pure con una valutazione compiuta a posteriori. E inoltre non e’ provato che sia stato rispettato il principio della natura individualizzante che deve caratterizzare la sanzione inflitta il cui principale riferimento deve essere costituito – lo si e’ gia’ chiarito – dalla gravita’ del reato commesso; gravita’ che lo stesso legislatore ha ritenuto di dover mutare con la astratta previsione di un trattamento sanzionatorio piu’ attenuato.

Queste argomentazioni sono da sole sufficienti per pervenire all’affermazione dell’esistenza di un obbligo, per il giudice della cognizione, di rimuovere la situazione di violazione di un principio fondamentale dell’ordinamento quale e’ certamente il diritto dell’imputato di essere giudicato in base al trattamento piu’ favorevole tra quelli succedutisi nel tempo salvo che il legislatore (con i limiti che vedremo) non abbia inteso derogare al principio della retroattivita’ della lex mitior.

  1. E’ necessario adesso soffermarsi su un altro aspetto, rilevante e decisivo, che costituisce il passaggio successivo ai fini della soluzione della questione proposta.

Si e’ detto che la formazione del giudicato non e’, da sola, sufficiente a impedire che il giudice di legittimita’ possa estendere il suo sindacato anche a questioni che gli sarebbero precluse se non si fosse verificata una lesione dei diritti fondamentali della persona che, in una valutazione comparativa tra gli interessi che vengono in considerazione, non puo’ che avere valore preponderante e non recessivo rispetto a quello ricollegato alla stabilita’ delle decisioni giurisprudenziali.

Ma occorre chiedersi se questa affermazione abbia valore assoluto oppure valga per i soli casi in cui la responsabilita’, o la pena, siano ancora in discussione sia pure con la proposizione di un ricorso che ordinariamente sarebbe destinato ad una pronuncia di inammissibilita’.

15.1. L’articolo 609 c.p.p. – dopo aver riaffermato nel primo comma l’applicabilita’ del principio devolutivo anche nel giudizio di legittimita’ – al comma 2 prevede espressamente che la Corte di cassazione decida anche le questioni rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo e quelle che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello.

Nel nostro caso si e’ certamente verificata la seconda ipotesi (la sentenza di rinvio e’ stata pronunziata prima che entrassero in vigore i primi mutamenti normativi); ed anche il ricorso risulta anche essere stato proposto in data anteriore (10 dicembre 2013) all’entrata in vigore del Decreto Legge n. 146 del 2013; non esisteva quindi alcuna preclusione a proporre successivamente motivi conseguenti alle innovazioni normative di cui si e’ detto. Ma va rilevato che l’invocazione del trattamento sanzionatorio meno grave neppure ha formato oggetto di censure diversamente e successivamente proposte.

15.2. Ritengono peraltro le Sezioni Unite che questa violazione della disciplina sostanziale applicabile possa essere rilevata d’ufficio dal giudice di legittimita’ anche se l’imputato con il ricorso originario (o con motivi nuovi o memorie) non abbia proposto alcun motivo riguardante la pena ne’ alcuna ragione di critica alla sua determinazione da parte del giudice del rinvio pur dopo le rilevanti modifiche normative intervenute successivamente alla sentenza di conferma della condanna.

Pur non vertendosi, infatti, in un’ipotesi di pena illegale (nel qual caso l’obbligo di eliminazione dell’illegalita’, da parte del giudice, prescinderebbe totalmente dalle ragioni dell’impugnazione: in questo senso si veda, da ultimo, la gia’ citata sentenza Sez. U, Jazouli, cui si rinvia per la ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali di legittimita’ formatisi sul punto), emergono dalle considerazioni che precedono piu’ ragioni per affermare la rilevabilita’ d’ufficio della questione di cui trattasi indipendentemente dal momento (anteriore o successivo all’entrata in vigore delle modifiche normative di favore) in cui il ricorso sia stato proposto.

15.3. La prima ragione riguarda la stessa formulazione dell’articolo 2 c.p., comma 4. Certo non e’ buona regola ricavare da una norma sostanziale conseguenze di natura processuale ma va detto che, nel nostro caso, e’ la stessa norma sostanziale che fa riferimento ad un istituto di natura esclusivamente processuale quale l’irrevocabilita’ della sentenza.

Bene: l’articolo 2 richiede esclusivamente – per la sua applicazione – che la sentenza impugnata non sia divenuta irrevocabile e dunque (salvo il caso di omessa impugnazione) che non sia stata pronunziata la sentenza che dichiara inammissibile o rigetta il ricorso. Solo con questa decisione la sentenza impugnata diviene irrevocabile per l’inequivoco disposto contenuto nel secondo periodo dell’articolo 648 c.p.p., comma 2.

  1. Di ben maggiore peso e’ l’argomentazione che si ricava dall’inquadramento della violazione sopravvenuta in esame tra le violazioni dei diritti fondamentali della persona che impongono anche al giudice, in base alla giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte Europea dei diritti dell’uomo, di eliminare le conseguenze di tali violazioni; e tra queste violazioni non puo’ non essere inclusa, per le ragioni gia’ indicate, quella di vedersi applicato un trattamento sanzionatorio sfavorevole in presenza di innovazioni normative che l’hanno mitigato.

Questo obbligo del giudice non incontra limiti ed anzi – lo si e’ gia’ ricordato in precedenza – ha formato oggetto di un pluridecennale percorso che ha condotto ad un’estensione interpretativa dei poteri del giudice della cognizione oltre che (in forma anche piu’ accentuata) del giudice dell’esecuzione.

La necessita’ di eliminare le conseguenze di una lesione di un diritto fondamentale della persona conduce dunque a prescindere dalla formale proposizione di motivi riguardanti questo aspetto della responsabilita’. Una pena irrogata in base a criteri non piu’ corrispondenti al giudizio di disvalore della condotta espresso dal legislatore e’ una pena che – anche se e’ da ritenere “legale” nel senso gia’ indicato – e’ idonea, in particolare, a violare il criterio di proporzionalita’ che sempre deve assistere l’esercizio del potere punitivo attribuito all’autorita’ giudiziaria; fermo restando, lo si ribadisce, che il giudice di merito, motivando opportunamente e adeguatamente, potrebbe riconfermare la pena inizialmente inflitta quando la ritenesse adeguata anche al sistema sanzionatorio successivamente introdotto.

16.1. Il principio di proporzionalita’ non e’ espressamente previsto dalla Costituzione ma costituisce una necessaria applicazione sia del principio di uguaglianza (che verrebbe violato dai giudici se a ciascun imputato fosse irrogata una pena non correlata alla concreta valutazione negativa della sua condotta individualmente accertata) sia del principio di rieducazione cui deve necessariamente ispirarsi la determinazione della pena; principio la cui applicazione non va limitata alla sola fase della esecuzione della pena ma deve ispirare anche la sua concreta determinazione (v., da ultimo, Corte cost. n. 105 del 2014, che precisa che “la finalita’ rieducativa della pena … implica un costante “principio di proporzione” tra qualita’ e quantita’ della sanzione, da una parte, e offesa dall’altra”).

E proprio perche’ si tratta di un diritto fondamentale della persona, cui e’ attribuito valore costituzionale, non puo’ essere disconosciuto all’imputato il diritto di vederselo riconosciuto – quando sia fondato su una scelta legislativa che ha mutato in melius il disvalore della condotta da lui tenuta – ricollegando l’inesistenza di tale diritto alle carenze verificatesi nella sua difesa personale o in quella tecnica.

16.2. Del resto la tutela dei diritti fondamentali della persona costituisce il fondamento delle ormai numerose decisioni di legittimita’ – ed in particolare delle Sezioni Unite di questa Corte – che hanno ritenuto superabile l’ostacolo della inammissibilita’ del ricorso quando si fosse in presenza di incontestabili violazioni dei diritti della persona ricollegate alla necessita’ di rivalutazione di posizioni giuridiche soggettive ritenute lese per la mancata applicazione di mutamenti normativi sopravvenuti.

Si e’ gia’ ricordato, pur dovendosi dare atto della diversita’ delle ipotesi specifiche esaminate, il caso, recentemente deciso dalle Sezioni Unite, nel quale e’ stata ritenuta rilevabile d’ufficio l’illegalita’ della pena applicata con la sentenza di patteggiamento per il reato di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73riferito alle droghe “leggere” (v. la gia’ citata sentenza Jazouli) anche se, in questo caso, la decisione si ricollega all’intervenuta dichiarazione di incostituzionalita’ di cui si e’ in precedenza parlato.

Possono poi ricordarsi l’ipotesi (analoga a quella di cui si discute in questo processo) in cui il ricorso, inammissibile, e’ stato proposto prima degli interventi normativi di cui si detto in precedenza (Sez. 4 , n. 51744 del 13/11/2014, Campagnaro, Rv. 261576) e quella in cui e’ stata annullata, per essere il reato estinto per prescrizione, la sentenza d’appello, malgrado l’inammissibilita’ del ricorso, perche’ la modifica del trattamento sanzionatorio, successiva alla sentenza impugnata, aveva avuto come conseguenza la riduzione dei termini di prescrizione (Sez. 3 , n. 52031 del 06/11/2014, Rahman, Rv. 271709).

Vi sono poi le ipotesi nelle quali la modifica normativa ha reso necessario rivedere, pur in presenza di ricorso inammissibile, il giudizio di comparazione delle circostanze essendo divenuto, il fatto di lieve entita’ previsto del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, ipotesi autonoma di reato (Sez. 4 , n. 27600 del 13/03/2014, Buonocore, Rv. 259368) mentre, in precedenza, era pacificamente ritenuta una circostanza attenuante.

16.3. In tutte le ipotesi indicate ci troviamo in presenza della lesione di un diritto fondamentale della persona: quello di essere giudicata secondo il piu’ favorevole dei trattamenti succedutisi nel tempo; e questo obbligo, per il giudice di legittimita’, persiste tutte le volte che, indipendentemente dalla corretta proposizione dei motivi, venga posta in discussione l’affermazione della responsabilita’ o di aspetti della responsabilita’ e delle conseguenze che ne derivano.

  1. Del resto, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (v. la sentenza, gia’ citata, n. 393 del 2006), anche la possibilita’ di escludere per legge la retroattivita’ della norma penale piu’ favorevole incontra limiti assai rigorosi e puo’ essere consentita solo in ipotesi estreme o comunque assai limitate.

La Corte costituzionale, con la sentenza da ultimo indicata, pur riconoscendo che “il regime giuridico riservato alla lex mitior, e segnatamente la sua retroattivita’, non riceve nell’ordinamento la tutela privilegiata di cui all’articolo 25 Cost., comma 2” ha tuttavia riconosciuto che “eventuali deroghe al principio di retroattivita’ della lex mitior, ai sensi dell’articolo 3 Cost., possono essere disposte dalla legge ordinaria quando ricorra una sufficiente ragione giustificativa”. E tale ragione giustificativa della deroga al principio di retroattivita’ della legge piu’ favorevole “impone di ritenere che il valore da esso tutelato puo’ essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo”.

E il Giudice delle leggi – anche richiamando precedenti della medesima Corte – ha esemplificativamente indicato alcune ipotesi nelle quali puo’ essere consentita la deroga in questione quando si’ tratti di interessi quali quelli “dell’efficienza del processo, della salvaguardia dei soggetti che, in vario modo, sono destinatari della funzione giurisdizionale, e quelli che coinvolgono interessi o esigenze dell’intera collettivita’ nazionale connessi a valori costituzionali di primario rilievo”.

Da questo quadro ricostruttivo della giurisprudenza della Corte costituzionale deriva, ad avviso delle Sezioni Unite, la conseguenza che, nel caso in cui la nuova normativa neppure abbia previsto un tale limite alla retroattivita’ in mitius della disciplina sanzionatoria penale sopravvenuta, a questo principio vada attribuita (potrebbe dirsi “a maggior ragione”) la massima estensione.

Del resto e’ stata la necessita’ di dare la piu’ ampia estensione a questo principio che ha determinato il legislatore, come si e’ gia’ accennato, ad introdurre (ad opera della Legge 24 febbraio 2006, n. 85, articolo 14) dell’articolo 2 c.p., comma 3, che, ha consentito al giudice dell’esecuzione, anche nel caso di condanna definitiva, di sostituire la pena detentiva, inflitta in base alla precedente normativa, quando la disciplina sia stata modificata successivamente con la previsione esclusiva della pena pecuniaria.

Non vi e’ dunque – in definitiva – alcuna ragione per escludere che questa violazione possa influire, nel giudizio di cognizione, anche su una determinazione di pena inflitta in base a parametri che il legislatore ha successivamente ritenuto di modificare in senso favorevole all’imputato. E la rilevanza costituzionale del principio della cui salvaguardia si tratta non puo’ che consentire al giudice della cognizione di sindacarne l’astratta violazione indipendentemente dalla proposizione di uno specifico motivo.

  1. In conseguenza delle considerazioni svolte va dunque enunciato il seguente principio di diritto:

“La Corte di cassazione, nel caso di ricorso inammissibile per qualunque ragione e con il quale non vengano proposti motivi riguardanti il trattamento sanzionatorio, puo’ rilevare d’ufficio, con conseguente annullamento sul punto, che la sentenza impugnata era stata pronunziata prima dei mutamenti normativi che hanno modificato il trattamento sanzionatorio in senso favorevole all’imputato; cio’ anche nel caso in cui la pena inflitta rientri nella cornice edittale sopravvenuta alla cui luce il giudice di rinvio dovra’ riesaminare tale questione”.

  1. Non puo’ invece essere dichiarata l’estinzione dei reati per i quali e’ intervenuta condanna malgrado sia ormai decorso il termine di prescrizione previsto dalla legge.

Nella specie, essendo l’affermazione di responsabilita’ divenuta definitiva con la sentenza di annullamento pronunziata dalla Quarta Sezione di questa Corte, il processo e’ proseguito per la sola determinazione del trattamento sanzionatorio e cio’ non consente di applicare l’indicata causa di estinzione del reato (in questo senso la giurisprudenza di legittimita’ e’ pacifica: si vedano, da ultimo, le sentenze Sez. 2 , n. 44949 del 17/10/2013, Abenavoli, Rv. 257314; Sez. 6 , n. 45900 del 16/10/2013, Di Bella, Rv. 257464; Sez. 6 , n. 28412 del 08/03/2013, Nogherotto, Rv. 255608; Sez. 2 , n. 8039 del 09/02/2010, Guerriero, Rv. 246806; Sez. 4 , n. 24732 del 27/01/2010, La Serra, Rv. 248117).

  1. La sentenza impugnata deve quindi essere annullata con rinvio, per una nuova determinazione della pena in base ai criteri indicati, ad altra sezione della Corte di appello di Bari.

Vanno invece ritenuti inammissibili e quindi rigettati, per le considerazioni gia’ svolte, i motivi di ricorso proposti dal ricorrente.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e rinvia sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Bari. Rigetta il ricorso nel resto.

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AI sensi dell’art. 5 della Legge Fallimentare prevede che l’imprenditore che si trovi in stato di insolvenza è dichiarato fallito.

Il reato di bancarotta è disciplinato dalla Legge Fallimentare attraverso il Decreto n. 267 del 1942, modificato dal D.L. n. 59 del 2016, convertito e modificato dalla Legge n. 119 del 2016. Inoltre, la legge fallimentare regola anche gli aspetti civilistici del fallimento stesso.

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La giurisprudenza distingue due ipotesi di bancarotta:

La bancarotta propria: reato commesso dall’imprenditore individuale e dai soci della società;

La bancarotta impropria: reato commesso da uno o più soggetti titolari di posizioni qualificate nell’ambito dell’impresa gestita in forma societaria.

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Tra reati di diritto penale fallimentare e concorsuale nei quali svolgiamo più frequentemente le nostre difese vi sono :

  • Bancarotta fraudolenta patrimoniale
  • Bancarotta fraudolenta documentale
  • Bancarotta fraudolenta preferenziale
  • Bancarotta semplice propria
  • Bancarotta fraudolenta societaria o impropria
  • Bancarotta semplice documentale
  • Bancarotta semplice patrimoniale
  • Ricorso abusivo al credito
  • Denuncia di creditori inesistenti ed altre inosservanze da parte del fallito
  • Domande di ammissione di crediti simulati o distrazione senza concorso del fallito

– reati contro la persona;

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– reati contro l’amministrazione della giustizia;

– reati contro il patrimonio e la fede pubblica;

 reati in materia ambientale;

– reati tributari e fallimentari;

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– guida in stato di ebbrezza e tutti gli aspetti penalistici connessi ai sinistri stradali;

reati edilizi;

– diritto penitenziario e dell’esecuzione penale;

– reati doganali;

– sicurezza sul lavoro.

  1. reati contro la persona
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  4. reati in materia di circolazione stradale
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  6. reati in materia di sostanze stupefacenti
  7. reati contro l’onore e la diffamazione a mezzo stampa
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Cosa fà un avvocato penalista

COSA TRATTO 

Frode online (art. 640 ter c.p.)
– Accesso abusivo a sistema informatico o telematico (art. 615 ter c.p.)
– Detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici e telematici (615 quater c.p.);
– Diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico (615 quinquies c.p.).– Tutela
– Pedopornografia ( L. n. 269/98 e L. n. 38/2000)

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Sul punto, va osservato che, mentre i meccanismi di aumento della pena previsti nell’articolo 99 cod. pen. trovano la loro massima espansione nel momento in cui la recidiva e’ applicata singolarmente (o in concorso con altre aggravanti non speciali), al contrario, le suddette peculiarita’ sfumano nel momento in cui l’aggravante speciale della recidiva si trova a concorrere con altra aggravante speciale. In questo caso, se la recidiva e’ ritenuta, ex articolo 63 c.p., comma 4, aggravante speciale piu’ grave, si applicano tutte le regole dell’articolo 99 cod. pen.. Ma, se la recidiva e’ ritenuta, fra le due o piu’ aggravanti, quella meno grave, allora perde ogni specificita’ ed e’ trattata come una “normale” aggravante speciale secondo lo statuto previsto dall’articolo 63 c.p., comma 4, che, sul punto, e’ sicuramente, norma speciale valevole in ogni ipotesi di concorso fra aggravanti speciali. Cio’ comporta che, ove, come nel caso di specie, l’aggravante speciale della recidiva, sia considerata meno grave, il giudice:

  1. a) puo’ aumentare la pena determinata sulla base dell’aggravante speciale piu’ grave;
  2. b) ove il giudice ritenga di aumentare la pena anche per la recidiva, l’aumento va determinato sulla base del combinato disposto dell’articolo63 c.p., comma 4 e articolo64 c.p., comma 1 e, quindi, da un minimo di un giorno ad un massimo del terzo della pena base e non secondo gli automatismi disciplinati dall’articolo 99 cod. pen..
AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA CASSAZIONE PENALE
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In sintesi, quindi, in tema di concorso di circostanze aggravanti ad effetto speciale, alla recidiva che concorre con altra aggravante speciale e rispetto a questa ritenuta meno grave si applica integralmente la disciplina di cui all’articolo 63 c.p., comma 4, con la conseguenza che il giudice, quand’anche la recidiva sia di natura obbligatoria e comporti un aumento predeterminato della pena, puo’ procedere all’ulteriore aumento di pena e, ove ritenga di apportarlo, e’ vincolato al limite di cui al combinato disposto dell’articolo 63 c.p., comma 4, e articolo 64 c.p., comma 1, e cioe’ “fino ad un terzo della pena prevista per il reato commesso” (Sez. 2, n. 9365 del 13/02/2015, Rv. 263981; Sez. 1, n. 18513 del 17/03/2010, Rv. 247202).

Reato – Circostanze del reato – Aggravanti – A effetto speciale – Concorso con la recidiva qualificata – Criteri di prevalenza – Valutazione – Determinazione dell’aumento di pena – Individuazione.
Nel caso di concorso tra recidiva qualificata e altra o altre aggravanti a effetto speciale, dovendosi fare applicazione della regola generale dettata dall’art. 63, comma IV, c.p. ne consegue che ove la recidiva sia ritenuta circostanza più grave, dovrà farsi luogo all’aumento di pena per essa previsto dall’art. 99 c.p. con facoltà, per il giudice, di operare un ulteriore aumento per l’altra o le altre circostanze in misura complessivamente non superiore a un terzo; ove sia invece ritenuta più grave una circostanza diversa dalla recidiva, dovrà applicarsi l’aumento di pena a essa relativo, e l’ulteriore aumento per la recidiva, se applicato, non potrà neppur esso superare il limite di un terzo.
●Corte di cassazione, sezione VI penale, sentenza 23 marzo 2018 n. 13843

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Reato – Circostanze – Concorso di circostanze aggravanti – A effetto speciale – Regola dell’applicazione della circostanza più grave – Individuazione della maggiore gravità nel caso in cui una delle due circostanze sia la recidiva – Criteri – Fattispecie.
In tema di concorso di circostanze aggravanti speciali, per valutare la maggiore o minore gravità della recidiva rispetto a una concorrente circostanza aggravante, occorre procedere a una verifica in concreto, che consideri anche gli effetti dello sbarramento di cui all’art. 99 comma sesto, cod. pen. (Fattispecie nella quale la recidiva reiterata è stata considerata meno grave rispetto all’aggravante di cui all’art. 416 bis, comma quarto, cod. pen., in quanto l’aumento per la recidiva, in astratto pari alla metà della pena base prevista per il reato di associazione di tipo mafioso non poteva superare la misura di un anno e mesi quattro di reclusione ed euro 154,91 di multa, pari al cumulo delle precedenti condanne).
●Corte di cassazione, sezione II penale, sentenza 4 marzo 2015 n. 9365

Reato – Circostanze – Concorso di circostanze – Di aggravanti – Pluralità di circostanze a effetto speciale – Modalità di calcolo.
Allorché concorrano due circostanze a effetto speciale (nella specie, recidiva specifica di cui all’art. 99, comma secondo, cod. pen. e aggravante di cui all’art. 585 stesso codice), è illegittima l’applicazione di distinti aumenti di pena, dovendosi, in base al disposto dell’art. 63, comma quarto, cod. pen., applicare solo l’aumento connesso alla circostanza più grave, con la possibilità, per il giudice, di aumentare la pena così stabilita.
●Corte di cassazione, sezione I penale, sentenza 17 maggio 2010 n. 18513

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AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA RIMINI FORLI RAVENA CESENA Reato – Circostanze – Concorso di circostanze aggravanti – A effetto speciale – Ipotesi in cui la recidiva sia la circostanza meno grave – Aumento di pena – Disciplina applicabile.
In tema di concorso di circostanze aggravanti a effetto speciale, alla recidiva che concorre con altra aggravante speciale e rispetto a questa ritenuta meno grave si applica integralmente la disciplina di cui all’art. 63, comma quarto, cod. pen., con la conseguenza che il giudice, quand’anche la recidiva sia di natura obbligatoria e comporti un aumento predeterminato della pena, può procedere all’ulteriore aumento di pena e, ove ritenga di apportarlo, è vincolato al limite di cui al combinato disposto degli artt. 63, comma quarto, e 64, comma primo, cod. pen. (”fino a un terzo della pena prevista per il reato commesso”).
●Corte di cassazione, sezione II penale, sentenza 18 gennaio 2019 n. 2212

Sul punto, va osservato che, mentre i meccanismi di aumento della pena previsti nell’articolo 99 cod. pen. trovano la loro massima espansione nel momento in cui la recidiva e’ applicata singolarmente (o in concorso con altre aggravanti non speciali), al contrario, le suddette peculiarita’ sfumano nel momento in cui l’aggravante speciale della recidiva si trova a concorrere con altra aggravante speciale. In questo caso, se la recidiva e’ ritenuta, ex articolo 63 c.p., comma 4, aggravante speciale piu’ grave, si applicano tutte le regole dell’articolo 99 cod. pen.. Ma, se la recidiva e’ ritenuta, fra le due o piu’ aggravanti, quella meno grave, allora perde ogni specificita’ ed e’ trattata come una “normale” aggravante speciale secondo lo statuto previsto dall’articolo 63 c.p., comma 4, che, sul punto, e’ sicuramente, norma speciale valevole in ogni ipotesi di concorso fra aggravanti speciali. Cio’ comporta che, ove, come nel caso di specie, l’aggravante speciale della recidiva, sia considerata meno grave, il giudice:

  1. a) puo’ aumentare la pena determinata sulla base dell’aggravante speciale piu’ grave;
  2. b) ove il giudice ritenga di aumentare la pena anche per la recidiva, l’aumento va determinato sulla base del combinato disposto dell’articolo63 c.p., comma 4 e articolo64 c.p., comma 1 e, quindi, da un minimo di un giorno ad un massimo del terzo della pena base e non secondo gli automatismi disciplinati dall’articolo 99 cod. pen..

In sintesi, quindi, in tema di concorso di circostanze aggravanti ad effetto speciale, alla recidiva che concorre con altra aggravante speciale e rispetto a questa ritenuta meno grave si applica integralmente la disciplina di cui all’articolo 63 c.p., comma 4, con la conseguenza che il giudice, quand’anche la recidiva sia di natura obbligatoria e comporti un aumento predeterminato della pena, puo’ procedere all’ulteriore aumento di pena e, ove ritenga di apportarlo, e’ vincolato al limite di cui al combinato disposto dell’articolo 63 c.p., comma 4, e articolo 64 c.p., comma 1, e cioe’ “fino ad un terzo della pena prevista per il reato commesso” (Sez. 2, n. 9365 del 13/02/2015, Rv. 263981; Sez. 1, n. 18513 del 17/03/2010, Rv. 247202).

Reato – Circostanze del reato – Aggravanti – A effetto speciale – Concorso con la recidiva qualificata – Criteri di prevalenza – Valutazione – Determinazione dell’aumento di pena – Individuazione.
Nel caso di concorso tra recidiva qualificata e altra o altre aggravanti a effetto speciale, dovendosi fare applicazione della regola generale dettata dall’art. 63, comma IV, c.p. ne consegue che ove la recidiva sia ritenuta circostanza più grave, dovrà farsi luogo all’aumento di pena per essa previsto dall’art. 99 c.p. con facoltà, per il giudice, di operare un ulteriore aumento per l’altra o le altre circostanze in misura complessivamente non superiore a un terzo; ove sia invece ritenuta più grave una circostanza diversa dalla recidiva, dovrà applicarsi l’aumento di pena a essa relativo, e l’ulteriore aumento per la recidiva, se applicato, non potrà neppur esso superare il limite di un terzo.
●Corte di cassazione, sezione VI penale, sentenza 23 marzo 2018 n. 13843

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Reato – Circostanze – Concorso di circostanze aggravanti – A effetto speciale – Regola dell’applicazione della circostanza più grave – Individuazione della maggiore gravità nel caso in cui una delle due circostanze sia la recidiva – Criteri – Fattispecie.
In tema di concorso di circostanze aggravanti speciali, per valutare la maggiore o minore gravità della recidiva rispetto a una concorrente circostanza aggravante, occorre procedere a una verifica in concreto, che consideri anche gli effetti dello sbarramento di cui all’art. 99 comma sesto, cod. pen. (Fattispecie nella quale la recidiva reiterata è stata considerata meno grave rispetto all’aggravante di cui all’art. 416 bis, comma quarto, cod. pen., in quanto l’aumento per la recidiva, in astratto pari alla metà della pena base prevista per il reato di associazione di tipo mafioso non poteva superare la misura di un anno e mesi quattro di reclusione ed euro 154,91 di multa, pari al cumulo delle precedenti condanne).
●Corte di cassazione, sezione II penale, sentenza 4 marzo 2015 n. 9365

Reato – Circostanze – Concorso di circostanze – Di aggravanti – Pluralità di circostanze a effetto speciale – Modalità di calcolo.
Allorché concorrano due circostanze a effetto speciale (nella specie, recidiva specifica di cui all’art. 99, comma secondo, cod. pen. e aggravante di cui all’art. 585 stesso codice), è illegittima l’applicazione di distinti aumenti di pena, dovendosi, in base al disposto dell’art. 63, comma quarto, cod. pen., applicare solo l’aumento connesso alla circostanza più grave, con la possibilità, per il giudice, di aumentare la pena così stabilita.
●Corte di cassazione, sezione I penale, sentenza 17 maggio 2010 n. 18513

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AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA RIMINI FORLI RAVENA CESENA Reato – Circostanze – Concorso di circostanze aggravanti – A effetto speciale – Ipotesi in cui la recidiva sia la circostanza meno grave – Aumento di pena – Disciplina applicabile.
In tema di concorso di circostanze aggravanti a effetto speciale, alla recidiva che concorre con altra aggravante speciale e rispetto a questa ritenuta meno grave si applica integralmente la disciplina di cui all’art. 63, comma quarto, cod. pen., con la conseguenza che il giudice, quand’anche la recidiva sia di natura obbligatoria e comporti un aumento predeterminato della pena, può procedere all’ulteriore aumento di pena e, ove ritenga di apportarlo, è vincolato al limite di cui al combinato disposto degli artt. 63, comma quarto, e 64, comma primo, cod. pen. (”fino a un terzo della pena prevista per il reato commesso”).
●Corte di cassazione, sezione II penale, sentenza 18 gennaio 2019 n. 2212

Reati militari – Reati contro la disciplina militare – Disobbedienza – Inottemperanza all’ordine impartito da un superiore gerarchico – AVVOCATO ESPERTO PENALE MILITARE BOLOGNA GENOVA FORLI CESENA Sottoufficiale in aspettativa – Configurabilità del reato – Sussistenza – Sottoufficiale sospeso dal servizio – Configurabilità del reato – Sussistenza – Esclusione – Fattispecie. Corte di Cassazione|Sezione 1|Penale|Sentenza|1 dicembre 2016| n. 51398  

Reati militari – Reati contro la disciplina militare – Disobbedienza – Inottemperanza all’ordine impartito da un superiore gerarchico – Sottoufficiale in aspettativa – Configurabilità del reato – Sussistenza – Sottoufficiale sospeso dal servizio – Configurabilità del reato – Sussistenza – Esclusione – Fattispecie. Corte di Cassazione|Sezione 1|Penale|Sentenza|1 dicembre 2016| n. 51398

 

Ai fini della configurazione del reato di disobbedienza militare punito ai sensi dell’art. 173 cod. pen. mil. pace si considera in servizio il sottoufficiale anche se collocato in aspettativa, ma non se sospeso dall’impiego. (In applicazione del principio la Corte ha ritenuto corretta la condanna dell’imputato per l’inottemperanza, nel periodo in cui era stato collocato in aspettativa per motivi di salute, all’ordine di sgombero del locale occupato durante il servizio dagli effetti personali; mentre ha annullato la condanna del medesimo sottoufficiale per le condotte di disobbedienza poste in essere nel periodo in cui era stato sospeso precauzionalmente dal servizio ai sensi dell’art. 916 D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66). Conformemente alle conclusioni del Procuratore generale militare nella sua requisitoria, il primo motivo di ricorso va ritenuto parzialmente fondato. E precisamente laddove invoca violazione di legge e vizio di motivazione circa la configurazione da parte dei Giudici a quibus degli elementi costitutivi delle fattispecie di disobbedienza aggravata di cui ai capi b) e c), quest’ultima come riqualificata, nonostante l’accertamento della loro commissione durante la sospensione dal servizio del (OMISSIS) (successivamente al provvedimento precauzionale del 25.02.14).

Va al riguardo osservato che l’articolo 5 c.p.m.p. prevede che “agli effetti della legge penale militare, sono considerati in servizio alle armi”, specificando al n. 2 “i sottufficiali di carriera collocati in aspettativa”, diversamente dal n. 1 dello stesso articolo, nel quale, riferendosi agli ufficiali, li considera “in servizio alle armi” ove “collocati in aspettativa, o sospesi dall’impiego, o che comunque, a’ termini delle leggi che ne regolano lo stato, sono nella posizione di servizio permanente, ancorche’ non prestino servizio effettivo alle armi”. Il che significa che, diversamente dagli ufficiali, considerati in servizio anche se sospesi dall’impiego, i sottufficiali devono ritenersi in servizio se collocati in aspettativa, ma non se sospesi dall’impiego.

Con la diretta conseguenza, nel caso specifico, che gli ordini impartiti al M.llo (OMISSIS), sottufficiale di carriera, successivamente alla sospensione del medesimo dall’impiego, avvenuta alla data del 25.02.14, vadano considerati emessi fuori del rapporto di servizio e quindi la loro inosservanza non integrante, sotto il profilo oggettivo, i reati ascritti. E che, pertanto, vadano ritenute insussistenti le fattispecie di disobbedienza aggravate sub b) e c) ascrittegli dalla pronuncia impugnata, in quanto commesse il (OMISSIS) e pertanto fuori del rapporto di servizio ed in violazione di ordini non individuabili come ordini di servizio.

  1. A diversa conclusione deve, invece, pervenirsi per la disobbedienza aggravata di cui al capo a), consumata in data (OMISSIS) e quindi in costanza del rapporto di servizio ed in violazione di un ordine qualificabile come ordine di servizio.

Invero, manifestamente infondata, alla luce dello stesso testo del dato normativo appena esaminato, e’ la parte del primo motivo di impugnazione in cui si invoca l’inesistenza di un valido ordine di servizio in considerazione della sola collocazione in aspettativa per motivi di salute del (OMISSIS) a partire dal 26.04.13. La summenzionata norma, nel considerare in servizio il sottufficiale di carriera collocato in aspettativa, lascia inalterate durante tale periodo la sussistenza del rapporto di servizio e l’antigiuridicita’ del rifiuto di obbedienza. Dovendosi, conseguentemente, ritenere corretta la motivazione della pronuncia impugnata laddove ritiene integrato sotto il profilo oggettivo il delitto di disobbedienza aggravata sub a), per l’inottemperanza, alla data del 6.05.13, ad un ordine di servizio, quale quello relativo allo sgombero dagli effetti personali del locale occupato in passato dal M.llo (OMISSIS).

  1. Inottemperanza, altresi’, argomentata dalla Corte militare come consapevole e volontaria, diversamente da quanto dedotto dalla difesa nel terzo motivo di impugnazione – che per completezza motivazionale va qui affrontato, dopo la disamina dell’elemento oggettivo della fattispecie sub a) – laddove lamenta vizio di motivazione in ordine all’elemento soggettivo della fattispecie di cui al primo capo di imputazione e violazione dell’articolo42 c.p.. A fronte di argomentazioni della pronuncia impugnata, scevre da vizi logici e giuridici (da cui l’infondatezza del rilievo difensivo), nelle quali si evidenzia, oltre all’attinenza al servizio dell’ordine di sgombero, la consapevolezza da parte del (OMISSIS) della natura vincolante del medesimo, proveniente da un superiore gerarchico mostratosi disponibile a tener conto, nei limiti del ragionevole, delle esigenze personali del prevenuto e a rinviarne l’esecuzione, senza, pero’, con cio’ inficiare la natura obbligatoria dell’intimazione, tenuta presente dallo stesso destinatario laddove si premurava di giustificarne l’inadempimento. E si sottolinea, altresi’, come il (OMISSIS) presentandosi nella sede di servizio, abbia rivelato la sua idoneita’ in concreto ad eseguire gli ordini, consentendo di escludere la ascrivibilita’ dell’inadempimento alle condizioni di salute e ad eventuali remore del medesimo ad avvicinarsi ai luoghi di prestazione del servizio (inibitigli, nella prospettiva difensiva, dalle prescrizioni mediche).
  2. Sono assorbiti dell’esclusione della sussistenza delle fattispecie sub b) e c) sotto il profilo dell’elemento oggettivo, conseguente al parziale accoglimento del primo motivo di impugnazione, il secondo ed il quarto motivo di impugnazione, relativi rispettivamente alla riqualificazione giuridica del fatto sub c), nonche’ all’inosservanza in detta riqualificazione delle garanzie di contraddittorio, di difesa anche in relazione alla scelta del rito, e di correlazione tra l’imputazione contestata e la sentenza, e all’assenza di motivazione sull’elemento soggettivo della fattispecie come riqualificata.

PENALE MILITARE AVVOCATO ESPERTO BOLOGNA RIMINI CESENA FORLI RAVENNA Corte di Cassazione|Sezione 1|Penale|Sentenza|20 giugno 2017| n. 30694 Reati militari – In genere – Causa di non punibilità prevista dall’art. 13 – Bis cod. pen. – Applicabilità ai reatimilitari – Sussistenza.

PENALE MILITARE AVVOCATO ESPERTO BOLOGNA RIMINI CESENA FORLI RAVENNA Corte di Cassazione|Sezione 1|Penale|Sentenza|20 giugno 2017| n. 30694

Reati militari – In genere – Causa di non punibilità prevista dall’art. 13 – Bis cod. pen. – Applicabilità ai reatimilitari – Sussistenza.

La causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131-bis cod. pen., è applicabile ai reati  militari.  Va evidenziato, preliminarmente, che l’istituto della non punibilita’ per particolare tenuita’, introdotto all’articolo 131-bis c.p. dal Decreto Legislativo 16 marzo 2015, n. 28, articolo 1, e’ applicabile ai reati militari.

Si consideri, in proposito, che l’indicato decreto legislativo e’ stato emanato in attuazione della delega conferita con la L. 28 aprile 2014, n. 67, articolo 1, comma 1, lettera m), portante deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio, disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili.

L’articolo 1 della citata legge delega, che ha attribuito al Governo la facolta’ di adottare uno o piu’ decreti legislativi per la riforma del sistema delle sanzionatorio penale, ha fatto riferimento alle sanzioni penali laddove sono stati fissati i “seguenti principi e criteri direttivi: a) prevedere che le pene principali siano l’ergastolo, la reclusione, la reclusione domiciliare e l’arresto domiciliare, la multa e l’ammenda (…)”.

La successiva lettera m) del medesimo articolo 1, comma 1, della legge delega, che, come si e’ visto ha introdotto l’ulteriore principio e criterio direttivo per “escludere la punibilita’ di condotte sanzionate con la sola pena pecuniaria o con pene detentive non superiori nel massimo a cinque anni (…)”, non puo’ che essere interpretata, in ottica sistematica, nel contesto dei restanti principi e criteri di delega e, in particolare, di quelli indicati alla citata alla lettera a), i quali si riferiscono alle sanzioni penali comuni di cui all’articolo 18 c.p..avvocato penalista a bologna

Si consideri, in proposito, che a mente dell’articolo 23 c.p.m.p. “sotto la denominazione di pene detentive o restrittive della liberta’ personale e’ compresa, oltre le pene indicate nell’articolo 18 c.p., comma 1, anche la reclusione militare”.

Ad avviso del Collegio, dunque, la Corte militare d’appello poteva fare applicazione dell’istituto della non punibilita’ dell’imputato per la particolare tenuita’ del fatto a norma dell’articolo 131-bis c.p., essendo tale istituto riferito alle pene detentive e pecuniarie comuni e alla reclusione militare.

1 AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA SERGIO ARMAROLI

L’articolo 139 c.p.m.p

 stabilisce che “il militare, che, in servizio, ovvero dopo di essere stato comandato per il servizio, e’ colto in stato di ubriachezza, volontaria o colposa, tale da escludere o menomare la sua capacita’ di prestarlo, e’ punito con la reclusione militare fino a sei mesi. Se il fatto e’ commesso dal comandante del reparto o da un militare preposto al servizio o capo di posto, la pena e’ della reclusione militare fino a un anno. Le stesse disposizioni si applicano, quando la capacita’ di prestare il servizio sia esclusa o menomata dall’azione di sostanze stupefacenti”.

La giurisprudenza di legittimita’ ha costantemente affermato che “il reato di ubriachezza in un militare – il cui obiettivo e’ di assicurare il regolare svolgimento di un determinato servizio cui il militare sia stato specificamente preposto – e’ integrato quando il militare medesimo, impegnato in un ben individuato servizio o comunque comandato al suo espletamento, venga colto in stato di ubriachezza volontaria o colposa, tale da escludere o menomare la sua capacita’ di prestarlo” (Sez. 1, Sentenza n. 3343 del 13/12/2011 dep. 2012, Pretagostini,Rv. 251840).

Determinazione della pena ex art. 78 cp – Determinazione dell’ergastolo e della reclusione in un unico cumulo – Inammissibile – Rinvio AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA VICENZA RIMINI RAVENNA mIlano Corte di Cassazione|Sezione UNITE Penale|Sentenza|24 gennaio 2018| n. 3391

Determinazione della pena ex art. 78 cp – Determinazione dell’ergastolo e della reclusione in un unico cumulo – Inammissibile – Rinvio AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA VICENZA RIMINI RAVENNA mIlano

Corte di Cassazione|Sezione UNITE Penale|Sentenza|24 gennaio 2018| n. 3391

Data udienza 26 ottobre 2017

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE PENALI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CANZIO Giovanni – Presidente

Dott. CONTI Giovanni – Consigliere

Dott. ROTUNDO Vincenzo – rel. Consigliere

Dott. FIANDANESE Franco – Consigliere

Dott. LAPALORCIA Grazia – Consigliere

Dott. GALLO Domenico – Consigliere

Dott. BONITO Francesco M. S – Consigliere

Dott. RAMACCI Luca – Consigliere

Dott. MONTAGNI Andrea – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

Procuratore generale presso la Corte di appello di Napoli;

nel procedimento nei confronti di:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 24/09/2015 della Corte di appello di Napoli;

visti gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal componente Vincenzo Rotundo;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato generale Dott. ROSSI Agnello, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata;

udito per la parte civile l’avv. (OMISSIS), che ha concluso associandosi alle richieste dell’Avvocato generale e depositando conclusioni e nota-spese.

RITENUTO IN FATTO

  1. Il Tribunale di Napoli, con sentenza del 14 dicembre 2010, ha dichiarato (OMISSIS) e (OMISSIS) responsabili dei reati di furto e lesioni personali commessi in concorso tra loro in data (OMISSIS), condannandoli alle pene di giustizia ed al risarcimento dei danni in favore della parte civile.

Avverso la predetta sentenza ha proposto appello (OMISSIS), chiedendo l’assoluzione perche’ il fatto non sussiste, mentre (OMISSIS) ha solo chiesto di partecipare al giudizio ex articolo 587 c.p.p..

Con sentenza del 24 settembre 2015 la Corte di appello di Napoli ha dichiarato non doversi procedere per essere i reati estinti per prescrizione nei confronti sia del (OMISSIS) sia del coimputato non appellante (OMISSIS), per il quale la sentenza di condanna era divenuta nel frattempo irrevocabile.

I giudici di appello hanno dato atto in motivazione dell’esistenza di un contrasto giurisprudenziale e hanno deciso di aderire al filone interpretativo in base al quale il passaggio in giudicato della sentenza nei confronti del non impugnante non era di ostacolo all’estensione nei suoi confronti della declaratoria di estinzione dei reati per prescrizione ai sensi dell’articolo 587 c.p.p., affermando a tale proposito che l’unica condizione prevista dalla predetta norma e’ che l’impugnazione non sia fondata su motivi esclusivamente personali, nulla rilevando che la prescrizione nel caso di specie si sia verificata successivamente alla irrevocabilita’ della sentenza di condanna per il non appellante.

  1. Avverso l’indicata sentenza ha presentato ricorso per cassazione il Procuratore generale presso la Corte di appello di Napoli, nei confronti di (OMISSIS), denunciando l’inosservanza o erronea applicazione dell’articolo 157 c.p., articolo 531 c.p.p., comma 1, articolo 650 c.p.p., comma 1, e articolo 587 c.p.p.per avere la sentenza impugnata seguito erroneamente un orientamento gia’ disatteso da Sez. U, n. 19054/2013, Vattani, adottando un’interpretazione che minerebbe la certezza del giudicato e creerebbe confusione nella sua esecuzione.
  2. La Quinta Sezione penale, con ordinanza del 2 febbraio 2017, aveva rimesso il ricorso alle Sezioni Unite, ma, in data 22 febbraio 2017, il Primo Presidente ne aveva disposto la restituzione ai sensi dell’articolo 172 disp. att. c.p.p., rilevando che la giurisprudenza di legittimita’ si era espressa, anche a Sezioni Unite, nel senso della non operativita’ dell’effetto estensivo della impugnazione nella ipotesi in cui il giudicato di condanna si sia formato per il coimputato non impugnante prima della maturazione del termine della prescrizione del reato al medesimo addebitato; e che nella ordinanza di rimessione non si prendeva argomentatamente posizione per una diversa soluzione.

Con successiva ordinanza del 17 maggio 2017 la Quinta Sezione ha rimesso nuovamente il ricorso alle Sezioni Unite.

La Quinta Sezione ha individuato la questione oggetto del contrasto giurisprudenziale, enunciandola nei seguenti termini: “Se l’effetto estensivo ex articolo 587 c.p.p. della declaratoria di estinzione del reato per prescrizione operi in favore del coimputato non impugnante solo qualora detta causa estintiva sia maturata prima dell’irrevocabilita’ della sentenza nei confronti dello stesso, ovvero – fermo restando il presupposto che l’impugnazione non sia fondata su motivi esclusivamente personali dell’impugnante – anche nell’ipotesi in cui la causa di estinzione sia maturata dopo l’irrevocabilita’ della sentenza di condanna nei confronti del coimputato non impugnante”.

Ad avviso della Sezione rimettente, il contrasto sulla questione non poteva considerarsi risolto dalla sentenza Sez. U Vattani, che pure aveva pronunciato sul punto un principio di diritto poi massimato, in quanto con tale decisione le Sezioni Unite si erano espresse sul tema in via incidentale, senza prendere in considerazione il diverso orientamento gia’ allora emerso nella giurisprudenza di legittimita’.

L’articolata ordinanza di rimessione ha quindi esposto in maniera compiuta gli orientamenti contrapposti prendendo spunto da altre due precedenti sentenze delle Sezioni Unite (Sez. U, n. 7157 del 18/06/1983, Carbonello, Rv. 160067 resa quando era ancora in vigore il codice di rito abrogato – e Sez. U, n. 9 del 24 marzo 1995, Cacciapuoti, Rv. 201304), le quali si erano pronunciate su questioni diverse ma comunque rilevanti rispetto al tema sopra indicato.

E’ stato quindi riassunto il primo orientamento, ritenuto prevalente, secondo cui l’estensione dell’impugnazione nei casi contemplati dall’articolo 587 c.p.p. non preclude il formarsi ab initio del giudicato per chi non ha proposto impugnazione, con la conseguenza che la declaratoria di estinzione del reato non puo’ essere pronunciata anche nei confronti del coimputato non impugnante, se il giudicato di colpevolezza si e’ formato nei suoi confronti prima del verificarsi dell’effetto estintivo; e cio’ a prescindere dalla circostanza che i motivi di impugnazione siano o meno esclusivamente personali (tra le altre Sez. U, n. 9 del 24/03/1995, Cacciapuoti, Rv. 201304 e Sez. U, n. 19054 del 20/12/2012, Vattani, Rv. 255297).

BANCAROTTA FRAUDOLENTA MILANO PAVIA BERGAMO BRESCIA MONZA
BANCAROTTA FRAUDOLENTA MILANO PAVIA BERGAMO BRESCIA MONZA

Il secondo orientamento ha invece ritenuto che l’estensione al coimputato non impugnante della prescrizione del reato per effetto della disposizione di cui all’articolo 587 c.p.p. si produce anche ove detta causa estintiva sia maturata successivamente al passaggio in giudicato della sentenza nei suoi confronti, dato che l’unica condizione preclusiva all’effetto estensivo dell’impugnazione e’ costituita dalla natura strettamente personale del motivo di impugnazione della sentenza di condanna (Sez. 2, n. 33429 del 12/05/2015, Guardi’, Rv. 264139; Sez. 3, n. 10223 del 24/01/2013, Mikulic, Rv. 254640; Sez. 4, n. 10180 del 11/11/2004, dep. 2005, Antoci, Rv. 231133; Sez. 3, n. 9553 del 08/07/1997, Curello, Rv. 209631; Sez. 3, n. 3621 del 04/11/1997, Giampaoli, Rv. 209969).

L’ordinanza di rimessione ha preso posizione a favore di quest’ultima linea interpretativa, partendo dalla premessa che l’estensione dell’impugnazione prevista dall’articolo 587 c.p.p. realizza, da un lato, l’estensione dei motivi di impugnazione non strettamente personali e, dall’altro, l’estensione della sentenza in favor rei emessa nel conseguente giudizio di impugnazione. In questo quadro, secondo la Sezione rimettente, le questioni ex articolo 129 cod. proc. pen. e, tra esse, quella della declaratoria di estinzione del reato per prescrizione sarebbero rilevabili anche oltre i limiti della devoluzione promossa dall’impugnazione.

  1. Con decreto del 18 luglio 2017 il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite fissando per la trattazione l’odierna pubblica udienza.
  2. In data 5 ottobre 2017 l’Avvocato generale ha presentato una memoria, formulando come conclusione la richiesta che la Suprema Corte decida nel senso che la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione operi in favore del coimputato non impugnante solo nell’ipotesi in cui detta causa sia maturata prima dell’irrevocabilita’ della sentenza nei confronti dello stesso.

La Procura generale ha evidenziato che non puo’ essere qualificata come “comune” ai coimputati una causa estintiva legata al decorso del tempo di prescrizione che, in concreto, puo’ prodursi o meno per effetto di una molteplicita’ di fattori eminentemente soggettivi influenti sul tempo del processo, che sono frutto delle diverse scelte dei coimputati (sul rito o sulle impugnazioni) o conseguenza della loro diversa situazione personale (es. la presenza della recidiva per alcuno di essi).

Inoltre, ha affermato che l’interpretazione restrittiva dell’articolo 587 c.p.p. data dalla giurisprudenza maggioritaria non contrasta con la ratio della norma, che e’ quella di evitare giudicati contrastanti tra coimputati aventi posizione sostanziale o processuale comune. Infatti, nel caso in cui solo il coimputato che ha impugnato ottenga la declaratoria di estinzione per prescrizione vi sarebbero giudicati “diversi”, scaturenti dal fluire del tempo e da vicende del processo frutto di scelte personali, ma non per questo nella sostanza “contraddittori”.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. La questione devoluta alle Sezioni Unite puo’ essere cosi’ enunciata:

“Se l’effetto estensivo ex articolo 587 c.p.p. della declaratoria di estinzione del reato per prescrizione operi in favore del coimputato non impugnante anche nell’ipotesi in cui la causa di estinzione sia maturata dopo l’irrevocabilita’ della sentenza di condanna nei confronti dello stesso”.

  1. E’ utile preliminarmente riassumere lo svolgimento del processo.

Con sentenza del 14 dicembre 2010 il Tribunale di Napoli ha dichiarato (OMISSIS) e (OMISSIS) responsabili dei reati di furto e lesioni personali, commessi in concorso tra loro in data (OMISSIS), condannandoli alle pene di giustizia ed al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile.

Avverso la predetta sentenza ha proposto appello il solo (OMISSIS), chiedendo l’assoluzione perche’ il fatto non sussiste (senza, peraltro, eccepire la prescrizione, non ancora maturata), mentre il (OMISSIS) ha chiesto di partecipare al giudizio ex articolo 587 c.p.p..

Con sentenza in data 24 settembre 2015 la Corte di appello di Napoli ha dichiarato non doversi procedere per essere i reati estinti per prescrizione nei confronti sia del (OMISSIS) sia del coimputato non appellante (OMISSIS), per il quale la sentenza di condanna era divenuta nel frattempo irrevocabile.

Il termine di prescrizione dei reati di furto e lesioni personali per i quali i due imputati erano stati condannati in primo grado era, infatti, venuto a scadere per entrambi il 20 marzo 2014, e cioe’ in data largamente successiva a quella in cui la sentenza del Tribunale di Napoli era divenuta irrevocabile per il (OMISSIS).

Secondo i giudici di appello (che hanno dato atto, in motivazione, dell’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sul punto), il passaggio in giudicato della sentenza nei confronti del non impugnante non era di ostacolo all’estensione nei suoi confronti della declaratoria di estinzione dei reati per prescrizione ai sensi dell’articolo 587 cod. proc. pen., in quanto l’unica condizione prevista dalla predetta norma e’ che l’impugnazione non sia fondata su motivi esclusivamente personali, nulla rilevando che la prescrizione, come nel caso di specie, si verifichi successivamente alla irrevocabilita’ della sentenza di condanna per il non appellante.

  1. AVVOCATO PENALISTA
    AVVOCATO PENALISTA

    Al fine di dare una risposta razionale e coerente al quesito sottoposto alle Sezioni Unite e’ utile una breve ricognizione in ordine alla ratio ed alla logica dell’istituto della prescrizione e di quello dell’effetto estensivo delle impugnazioni.

  2. L’opinione ormai generalizzata, in dottrina ed in giurisprudenza, individua la ratio della prescrizione nella esigenza politica di soprassedere all’irrogazione di sanzioni penali dopo un determinato (non breve) lasso di tempo trascorso dalla commissione del reato.

Se alla base della rinuncia da parte dello Stato ad esercitare i suoi poteri punitivi si pone il decorso del tempo in assenza di un esito di merito del processo, e’ evidente l’importanza che assume la relazione tra l’imputato e il termine temporale definito dal legislatore, termine che inizia con la commissione del fatto-reato e si dipana per la durata del processo.

Ne discende che le scelte “personali” compiute dall’imputato nel corso del processo (si pensi alla scelta del rito o alla proposizione di una impugnazione) non possono non incidere sui tempi della procedura e sul verificarsi o meno della causa estintiva della prescrizione.

In questo quadro il rapporto imputato-tempo (durata) del processo acquista l’autonoma valenza di causa estintiva del reato e determina la fine del processo allo scadere del termine prestabilito dal legislatore, ovvero perde il suo autonomo rilievo allorche’ prima del decorso del termine prescrizionale sia intervenuta una tempestiva pronuncia irrevocabile, che chiude definitivamente la vicenda processuale e preclude ogni ulteriore valutazione di carattere meramente temporale.

Fino allo spirare del termine fissato dalla legge per l’estinzione del reato per prescrizione si pone per l’imputato una gamma di scelte in ordine al comportamento processuale da seguire, che va dalla totale inerzia (con eventuale rinuncia alla prescrizione) al dinamismo processuale diretto a prolungare i tempi del processo proprio al fine di fruire della causa estintiva.

Cio’ che rileva, pero’, e’ il rapporto intercorrente tra l’imputato e il tempo del “suo” processo, da un lato, e il predeterminato termine di prescrizione, dall’altro, restando ininfluenti le cause del maturare della prescrizione.

  1. Venendo ora alla estensione dell’impugnazione, va in primo luogo rimarcato che l’articolo 587 c.p.p., comma 1, prevede che “nel caso di concorso di piu’ persone in uno stesso reato, l’impugnazione proposta da uno degli imputati, purche’ non fondata su motivi esclusivamente personali, giova anche agli altri imputati”.

L’uso da parte del legislatore del termine “imputati” e non “condannati”, con riferimento ai non impugnanti, sembra chiaramente escludere che l’effetto estensivo possa riguardare i coimputati non impugnanti per i quali la causa estintiva sia maturata dopo l’irrevocabilita’ della sentenza di condanna pronunciata nei loro confronti.

A parte cio’, giova ricordare che la disposizione dell’articolo 587 cod. proc. pen., che prevede l’effetto estensivo dell’impugnazione, e’ stata uniformemente interpretata come dettata dall’esigenza di evitare disarmonie di trattamento tra soggetti in identica posizione, taluno dei quali abbia con esito favorevole proposto valida impugnazione (v., tra le tante: Sez. 1, n. 15288 del 24/03/2003, Manzi, Rv. 231242).

avv penale bologna foto
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Sulla finalita’ di evitare “contraddittori giudicati in causa unica” ha, del resto, insistito la giurisprudenza di questa Corte, chiarendo che, poiche’, nel processo plurisoggettivo, la valida impugnazione proposta dal coimputato – ancorche’ sostenuta da motivo non esclusivamente personale – non impedisce che diventi irrevocabile la sentenza relativamente al rapporto concernente l’imputato non impugnante (o l’impugnazione del quale sia stata dichiarata inammissibile), rimane ferma l’esecutorieta’ delle statuizioni ivi contenute e non puo’ sospendersi il relativo procedimento esecutivo nell’attesa del verificarsi dell’eventuale effetto risolutivo straordinario di cui all’articolo 587 c.p.p., in mancanza di disposizioni che attribuiscono un simile potere al giudice dell’esecuzione, ne’ potendosene altrimenti trarne l’esistenza dal sistema penale (Sez. U, n. 9 del 24/03/1995, Cacciapuoti, Rv. 201305, e successivamente Sez. U, n. 19054 del 20/12/2012, Vattani, Rv. 255297; Sez. 2, n. 9731 del 25/11/2016, dep. 2017, Fiore, Rv. 269219; Sez. 5, n. 15623 del 27/01/2016, Di Martino, Rv. 266551; Sez. 2, n. 26078 del 20/05/2009, Borrelli, Rv. 244664; Sez. 6, n. 23251 del 18/03/2003, Cammardella, Rv. 226007; Sez. 1, n. 12369 del 23/10/2000, Russo, Rv. 217393; Sez. 6, n. 2381 del 12/12/1994, dep. 1995, Zedda, Rv. 201245).

In definitiva, nei confronti del coimputato non impugnante si forma il giudicato, che potra’ essere revocato solo al momento dell’accoglimento della impugnazione non strettamente personale svolta da altro coimputato.

Davanti a situazioni riguardanti il processo, sostanzialmente comuni a tutti gli imputati coinvolti (si pensi, ad esempio, alla valutazione dell’attendibilita’ o meno di una prova dichiarativa riguardante in modo identico piu’ imputati, alla decisione sulla utilizzabilita’ o meno di una intercettazione riguardante nello stesso modo piu’ imputati o al giudizio su un vizio processuale incidente su piu’ imputati in modo identico), non puo’ non operare il fenomeno della estensione dell’impugnazione in favore del coimputato non impugnante. Esso costituisce un rimedio straordinario, che, solo al verificarsi dell’evento consistente nel riconoscimento, in sede di giudizio conclusivo del gravame, del motivo non esclusivamente personale dedotto dall’imputato diligente, e’ idoneo a revocare il giudicato in favore del non impugnante, rendendo questi partecipe del beneficio conseguito dal coimputato; con la conseguenza che, fino a quando non si sia verificato tale effetto risolutivo, l’impugnazione altrui non spiega influenza alcuna sulla esecutorieta’ della sentenza relativa al rapporto processuale concernente il non impugnante.

Si tratta all’evidenza di casi in cui i motivi di impugnazione sono “non esclusivamente personali”, perche’ investono questioni comuni ed ugualmente incidenti su piu’ imputati, che l’ordinamento esige siano risolte in maniera conforme per ragioni di giustizia sostanziale e di uniforme applicazione delle regole processuali, giustificandosi pertanto l’effetto estensivo delle impugnazioni.

  1. Una volta chiariti i tratti peculiari della prescrizione e dell’effetto estensivo, non resta che trarre le conclusioni interfacciando i due istituti.

L’effetto estensivo di cui all’articolo 587 c.p.p. riguarda questioni o situazioni oggettive concernenti il processo, sostanzialmente uguali (“comuni”) per tutti gli imputati coinvolti. Si tratta di casi in cui i motivi di impugnazione sono “non esclusivamente personali”.

Diverso e’ il caso della prescrizione del reato, il cui verificarsi nel corso del processo dipende da scelte individuali (sul rito o inerenti la proposizione di mezzi di impugnazione) ed e’ legato anche alle situazioni personali degli imputati (si pensi alla presenza della recidiva solo per alcuni di essi).

Ma v’e’ di piu’. Il decorso del termine di prescrizione si sostanzia nella relazione tra un imputato, il reato da lui commesso e il tempo trascorso, relazione che cessa definitivamente e perde ogni ragion d’essere quando nei confronti dell’imputato sia intervenuta sentenza irrevocabile.

Ne deriva che dalla applicazione della prescrizione nei confronti di concorrenti nello stesso reato possono derivare giudicati diversi ma non per questo contraddittori, scaturenti dal fluire del tempo e da vicende del processo frutto di scelte personali, senza che ricorrano le condizioni ne’ le finalita’ dell’effetto estensivo dell’impugnazione ex articolo 587 c.p.p., comma 1.

In altre parole, l’effetto estensivo della pronuncia di prescrizione non puo’ riguardare chi ha rinunciato ad avvalersi dello “scorrere del tempo”; l’opzione del coimputato impugnante di protrarre il procedimento configura una scelta processuale “esclusivamente personale” non collegata a vizio di procedura nel comune procedimento ovvero al merito della comune accusa.

Solo quando l’effetto estensivo della prescrizione si sia verificato prima del passaggio in giudicato della sentenza nei confronti del coimputato non impugnante si puo’ sostenere che la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione operi in suo favore. In tal caso, infatti, non e’ intervenuta la cesura della sentenza irrevocabile che segna il limite di ogni possibile computo del tempo di prescrizione e la relazione tra imputazione e tempo di prescrizione e’ ancora in atto per il coimputato non impugnante.

Ne discende che su una tale situazione possono utilmente riverberarsi gli effetti di una impugnazione altrui che porti ad una declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, in quanto “in tale ipotesi la causa estintiva appare oggettiva (e quindi non esclusivamente personale) poiche’ svincolata rispetto alla scelta processuale del singolo coimputato non impugnante” (Sez. 5, n. 15623 del 27/01/2016, Di Martino, Rv. 266551).

  1. Dal puntuale raffronto tra la disciplina della prescrizione e quella dell’effetto estensivo delle impugnazioni emerge, pertanto, la piena e attuale validita’ dell’indirizzo giurisprudenziale maggioritario che fa capo alla citata sentenza Cacciapuoti (del resto significativamente ribadita nella successiva sentenza Vattani), il cui nucleo centrale risiede nella affermazione che il tempo successivo alla pronuncia di una sentenza irrevocabile nei confronti del coimputato non impugnante non puo’ essere riqualificato e computato come tempo di prescizione in suo favore per effetto della impugnazione altrui.

    avvocato penale Bologna
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Deve quindi disattendersi il diverso e minoritario orientamento giurisprudenziale, al quale ha aderito l’attuale ordinanza di rimessione, in base al quale l’estensione al coimputato non impugnante della prescrizione del reato per effetto della disposizione di cui all’articolo 587 c.p.p. si produce anche ove detta causa estintiva sia maturata successivamente al passaggio in giudicato della sentenza nei suoi confronti, in quanto l’unica condizione preclusiva all’effetto estensivo dell’impugnazione sarebbe costituita dalla natura strettamente personale del motivo di impugnazione della sentenza di condanna.

In buona sostanza, questo indirizzo si basa sull’assunto che la causa estintiva del reato per prescrizione, applicata all’impugnante dal giudice dell’impugnazione, sarebbe sempre “comune” all’imputato non impugnante e risulterebbe comunque applicabile a quest’ultimo alla data della pronuncia del giudice della impugnazione, a prescindere dalla anteriormente intervenuta irrevocabilita’ della sentenza nei suoi confronti.

Si tratta di un assunto che, per le ragioni fin qui esposte, non puo’ essere condiviso. Non si vede, infatti, come possa essere qualificata come “comune” ai coimputati una causa estintiva legata al decorso del tempo per prescrizione che, in concreto, puo’ prodursi o meno per effetto di una molteplicita’ di fattori eminentemente soggettivi influenti sul tempo del processo, che sono il frutto delle diverse scelte dei coimputati (sul rito o sulle impugnazioni) o conseguenza della loro diversa situazione personale e delle vicende processuali. Per altro verso, si trascura la “cesura” che si determina con la intervenuta irrevocabilita’ della sentenza per il coimputato non impugnante, considerandola sostanzialmente irrilevante ai fini della declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, trattandosi, invece, di un evento che sancisce per lui la fine del tempo del processo e priva in radice di giustificazione logica e giuridica ogni ulteriore computo nei suoi confronti del termine di prescrizione del reato.

Infine, le conclusioni alle quali si e’ giunti sembrano ancora piu’ pertinenti in un caso come quello in esame, in cui l’estinzione del reato per prescrizione non costituiva motivo di appello dell’imputato diligente (del resto essa non si era neanche ancora maturata) ed e’ stata pronunciata di ufficio ex articolo 129 c.p.p. (erroneamente per entrambi) dalla Corte di merito.

Avvocato penale Bologna appelli e ricorsi per cassazione
Avvocato penale Bologna appelli e ricorsi per cassazione

  1. Per le considerazioni sopra svolte alla questione devoluta queste Sezioni Unite forniscono la seguente risposta:

“L’effetto estensivo ex articolo 587 c.p.p. della declaratoria di estinzione del reato per prescrizione non opera in favore del coimputato concorrente nello stesso reato non impugnante se detta causa estintiva e’ maturata dopo la irrevocabilita’ della sentenza emessa nei confronti del medesimo”.

  1. Nel caso in esame per il coimputato non appellante (OMISSIS) il termine di prescrizione dei reati a lui ascritti e’ venuto a scadere in data largamente successiva a quella in cui la sentenza di condanna pronunciata nei suoi confronti dal Tribunale di Napoli era per lui divenuta irrevocabile.

Ne discende che la declaratoria di estinzione dei reati per prescrizione non poteva essere pronunciata anche nei confronti del (OMISSIS), non operando in suo favore l’effetto estensivo ex articolo 587 c.p.p..

Il ricorso proposto dal Procuratore generale presso la Corte di appello di Napoli deve, pertanto, essere accolto e la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio nei confronti del (OMISSIS), con condanna del predetto al pagamento delle spese processuali sostenute dalla parte civile (OMISSIS) nel presente grado di giudizio, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di (OMISSIS), che condanna al pagamento delle spese processuali sostenute dalla parte civile (OMISSIS) nel presente grado di giudizio, liquidate in complessivi Euro 3.200,00 oltre accessori di legge.

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Procedimento penale – AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA ESPERTO, Misura cautelare – Revoca o sostituzione – Presupposti – Articolo 311 cpp – Ricorso personale per cassazione – Articoli 571 e 613 cpp – Criteri – Legge 103 del 2017 GIURISPRUDENZA Corte di Cassazione|Sezione U|Penale|Sentenza|23 febbraio 2018| n. 8914Data udienza 21 dicembre 2017

Procedimento penaleAVVOCATO PENALISTA BOLOGNA ESPERTO, Misura cautelare – Revoca o sostituzione – Presupposti – Articolo 311 cpp – Ricorso personale per cassazione – Articoli 571 e 613 cpp – Criteri – Legge 103 del 2017 GIURISPRUDENZA

Corte di Cassazione|Sezione U|Penale|Sentenza|23 febbraio 2018| n. 8914Data udienza 21 dicembre 2017

il pericolo di lesioni ai principi stabiliti dalla Costituzione

ovvero dalla normativa convenzionale in tema di effettivita’ dei diritti della difesa e del contraddittorio, poiche’ la loro concreta attuazione puo’ essere diversamente modulata dal legislatore in considerazione dell’elevata complessita’ tecnica del giudizio di legittimita’, sicche’ e’ ragionevole pretendere il requisito della necessaria assistenza tecnica sin dal momento della proposizione del ricorso.

  1. All’interno di tale prospettiva ermeneutica si e’ successivamente posta anche un’altra decisione di questa Corte (Sez. 5, n. 53203 del 7/11/2017, Simut, non mass.), che, muovendo dal carattere di norma generale attribuibile alla nuova disposizione di cui all’articolo 613 c.p.p., ha ritenuto l’inammissibilita’ del ricorso per cassazione personalmente proposto dall’indagato in materia cautelare.

Si e’ affermato, al riguardo, che il legislatore della riforma si e’ astenuto dall’intervenire sul testo degli articoli 311 e 325 c.p.p. non gia’ “al fine di preservare un’isola di legittimazione personale dell’imputato e dell’indagato alla presentazione del ricorso in sede di legittimita’”, ma semplicemente perche’ non ha ritenuto necessario farlo in relazione alla disciplina generale del giudizio di legittimita’, le cui regole, salva la previsione di una specifica deroga, sono destinate ad operare anche con riferimento alle impugnazioni cautelari.

Analoghe argomentazioni sono state recepite, inoltre, da Sez. 1, n. 53330 del 4 ottobre 2017, Villa, non mass., che ha ritenuto inammissibile il ricorso per cassazione proposto personalmente dal condannato, pur se in stato di detenzione, avverso un provvedimento adottato dal magistrato di sorveglianza in tema di ammissione alla detenzione domiciliare, sul presupposto che le modifiche apportate agli articoli 571 e 613 c.p.p. sono applicabili in via generale, quindi anche ai procedimenti diversi da quello ordinario di cognizione.

  1. La soluzione della questione sottoposta al giudizio delle Sezioni Unite non puo’ prescindere dall’assorbente rilievo preliminare della identita’ di disciplina, anche in relazione alla materia cautelare, dei casi di ricorso tipizzati dall’articolo 606 c.p.p., cosi’ come dei relativi epiloghi decisori e, prima ancora, delle cause di inammissibilita’ dell’impugnazione, laddove i profili di diversita’ attinenti alla previsione di termini piu’ ristretti per la proposizione del ricorso e la eventuale presentazione di motivi nuovi sono evidentemente giustificati da specifiche esigenze di pronta definizione dei procedimenti aventi ad oggetto lo status libertatis.

Analogamente al procedimento impugnatorio instaurato all’esito di un giudizio ordinario, la Corte puo’ pronunciarsi nel senso dell’inammissibilita’ ovvero del rigetto del ricorso in materia cautelare, procedendo invece all’annullamento, con o senza rinvio, del provvedimento impugnato, qualora il rapporto processuale appaia validamente instaurato e l’impugnazione meritevole di accoglimento.

Anche nell’ambito del ricorso per cassazione contro i provvedimenti cautelari, del resto, e’ inibito dedurre con i motivi nuovi una violazione di legge non dedotta nel ricorso originario (Sez. U, n. 4683 del 25/02/1998, Bono, Rv. 210259).

Le disposizioni relative ai procedimenti di cui agli articoli 311 e 325 c.p.p. soggiacciono, dunque, alla disciplina delle impugnazioni contenuta nel Libro 9 del codice di rito, sia con riferimento alle regole generali dettate nel Titolo 1, sia con riferimento alla disciplina, anch’essa di ordine generale, prevista nel successivo Titolo 3 per la proposizione del ricorso per cassazione.

Cio’ emerge anche dalla considerazione che il testo dell’articolo 311 non contiene alcuna indicazione riguardo ai motivi di ricorso (se non per restringere nel comma 2 l’ammissibilita’ del ricorso per saltum alla sola ipotesi della violazione di legge), evidentemente sul presupposto della loro necessaria riconducibilita’ a quelli tassativamente descritti nella norma generale dell’articolo 606 c.p.p., comma 1: diversamente opinando, infatti, si dovrebbe riconoscere, nella disciplina del ricorso ex articolo 311 c.p.p., la previsione di un vero e proprio gravame, ossia di una sorta di impugnazione “aperta” e non “a critica vincolata” (Sez. 5, n. 53203 del 7/11/2017, Simut, cit.).

6.1. Sotto altro profilo, ove si negasse lo stretto collegamento fra l’articolo 311 e le disposizioni relative alla disciplina del ricorso per cassazione (ivi compresa quella di cui all’articolo 613 c.p.p.), sarebbe giocoforza ritenere inapplicabile al giudizio di legittimita’ in tema di misure cautelari la restrizione del patrocinio ai soli difensori iscritti nell’albo speciale, contenuta solo nell’articolo 613 c.p.p., comma 1, in contrasto con la consolidata giurisprudenza di questa Corte (Sez. 6, n. 20538 del 10/05/2011, Priller, Rv. 250069; Sez. 1, n. 41333 del 11/07/2003, Mohamad Taher, Rv. 225750).

Ulteriore conferma della diretta applicabilita’ della disciplina generale, in quanto non espressamente derogata, puo’ trarsi dall’esclusione della partecipazione personale dell’indagato o dell’imputato ricorrente avverso la misura cautelare ex articolo 311 c.p.p..

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE PENALI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CANZIO Giovanni – Presidente

Dott. IPPOLITO Francesco – Consigliere

Dott. CONTI Giovanni – Consigliere

Dott. DE CRESCIENZO Ugo – Consigliere

Dott. VESSICHELLI Maria – Consigliere

Dott. RAMACCI Luca – Consigliere

Dott. ANDREAZZA Gastone – Consigliere

Dott. MONTAGNI Andrea – Consigliere

Dott. DE AMICIS Gaeta – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso l’ordinanza del 25/07/2017 del Tribunale di Caltanissetta;

visti gli atti, l’ordinanza impugnata e il ricorso;

udita la relazione svolta dal componente Dr. Gaetano De Amicis;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dr. Stabile Carmine, che ha concluso chiedendo l’inammissibilita’ del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

  1. Con ordinanza emessa il 25 luglio 2017 il Tribunale di Caltanissetta ha rigettato, in funzione di giudice del riesame, l’appello proposto dall’imputato (OMISSIS) avverso l’ordinanza del Tribunale di Enna che rigettava la richiesta di revoca o sostituzione della misura cautelare degli arresti domiciliari.
  2. L’imputato ha personalmente proposto ricorso per cassazione avverso la predetta ordinanza, deducendo il vizio di logicita’ e di omessa motivazione per vari profili.
  3. Con ordinanza del 2 novembre 2017la Quinta Sezione penale ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite, prospettando l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine all’ammissibilita’ del ricorso per cassazione proposto personalmente dall’imputato ai sensi dell’articolo 311 c.p.p..

La Sezione rimettente dubita dell’applicabilita’ del combinato disposto dei novellati articoli 571 e 613 c.p.p. nella parte in cui richiedono la necessaria sottoscrizione dell’atto di impugnazione da parte di un difensore abilitato a patrocinare dinanzi alla Corte di cassazione avverso provvedimenti emessi in materia di misure cautelari personali.

E’ privilegiata l’opzione interpretativa per la quale la regola generale della facolta’ per l’imputato di impugnare personalmente i provvedimenti, cosi’ come posta dall’articolo 571 c.p.p., comma 1, e’ stata derogata dal novellato articolo 613 c.p.p., comma 1, solo in tema di ricorso per cassazione avverso le sentenze o i provvedimenti con efficacia definitoria di procedimenti principali ed autonomi, non invece con riferimento alla materia de libertate, disciplinata dalla disposizione di cui all’articolo 311 c.p.p..

  1. Il Primo Presidente, con decreto del 13 novembre 2017, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite e ne ha disposto la trattazione all’odierna udienza camerale.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. La questione di diritto per la quale il ricorso e’ stato rimesso alle Sezioni Unite e’ sinteticamente riassumibile nei termini di seguito indicati: “Se, a seguito delle modifiche apportate dalla L. 23 giugno 2017, n. 103 agli articoli 571 e 613 c.p.p., con cui si e’ esclusa la facolta’ dell’imputato di proporre personalmente ricorso per cassazione, permanga la legittimazione di questi a – proporre personalmente ricorso in materia di misure cautelari personali, ai sensi dell’articolo 311 c.p.p.”.
  2. Occorre anzitutto esaminare la ratio e la finalita’ delle modifiche normative operate su alcune disposizioni del codice di rito dalla L. 23 giugno 2017, n. 103 (cd. “riforma Orlando”), la’ dove ha diversamente regolato la disciplina del ricorso per cassazione vietando all’imputato la possibilita’ di provvedere personalmente alla sottoscrizione dell’atto.

La citata Legge, articolo 1, comma 63, ha infatti modificato l’articolo 613 c.p.p., comma 1, sopprimendo l’incipit, riferibile al solo imputato, “salvo che la parte non vi provveda personalmente”.

Parallelamente, la citata Legge, articolo 1, comma 54, ha inserito, in apertura dell’articolo 571 c.p.p., comma 1, la clausola “salvo quanto previsto per il ricorso per cassazione dall’articolo 613, comma 1”.

Le modifiche operate dal legislatore hanno inciso sul modo e sulle formalita’ dell’esercizio del diritto di difesa dinanzi alla Corte di cassazione.

L’originaria formulazione dell’articolo 613 c.p.p., comma 1, prevedeva che il ricorso per cassazione potesse essere presentato dalla parte personalmente ovvero da un difensore iscritto nell’albo speciale della Corte di cassazione.

La novella legislativa L. n. 103 del 2017 ha invece eliminato la possibilita’ per la parte di presentare il ricorso personalmente ed ha quindi stabilito che “l’atto di ricorso, le memorie e i motivi nuovi devono essere sottoscritti, a pena di inammissibilita’, da difensori iscritti nell’albo speciale della Corte di cassazione”.

Invariato rimane il secondo inciso dell’articolo 613, comma 1, secondo cui sono tali difensori a rappresentare le parti davanti alla Corte.

L’interpolazione del testo dell’articolo 613 ha comportato la necessita’ di un contestuale intervento sulla collegata disposizione di cui all’articolo 571 c.p.p., comma 1, che disciplina in via generale l’impugnazione dell’imputato, attraverso l’inserimento della citata clausola di esclusione, il cui effetto e’ quello di eliminare, nel solo caso del ricorso per cassazione, la possibilita’ per l’imputato di proporre personalmente l’impugnazione.

Permane, invece, per le impugnazioni diverse dal ricorso per cassazione, la legittimazione personale dell’imputato a proporle, essendo rimasta immutata, al riguardo, l’originaria previsione dell’articolo 571 c.p.p..

L’attuale quadro normativo trova una sua oggettiva giustificazione nell’esigenza, generalmente avvertita, di assicurare un alto livello di professionalita’ nell’impostazione e nella redazione di un atto di impugnazione, il ricorso per cassazione, introduttivo di un procedimento connotato da una particolare importanza e da un elevato tecnicismo, tipico del giudizio di legittimita’, scoraggiando al contempo la diffusa prassi dei ricorsi redatti da difensori non iscritti nell’apposito albo speciale, ma formalmente sottoscritti dai propri assistiti per eludere il contenuto precettivo dell’articolo 613, comma 1.

Emerge nitidamente dalla lettura della relazione illustrativa al disegno di legge e dagli atti del dibattito parlamentare il duplice intento, da un lato, di evitare la proposizione di ricorsi in larga parte destinati alla declaratoria di inammissibilita’ per carenza dei necessari requisiti di forma e di contenuto, in ragione della obiettiva incapacita’ del ricorrente di individuare i vizi di legittimita’ del provvedimento impugnato; dall’altro lato, di garantire maggiore efficacia ed efficienza al controllo di legittimita’ ed alla funzione nomofilattica attribuita alla Corte di cassazione, riducendo il numero delle sopravvenienze destinate a, quasi certa, declaratoria di inammissibilita’ perche’ prive dei prescritti requisiti.

  1. Secondo l’ordinanza di rimessione la regola della necessaria assistenza tecnica prevista dall’articolo 613 c.p.p., comma 1, deve intendersi riferita, in ragione della collocazione di tale disposizione, al ricorso per cassazione avverso le sentenze o i provvedimenti con efficacia definitoria di procedimenti principali ed autonomi.

Logico corollario di tale assunto ermeneutico e’ quello secondo cui il ricorso proposto avverso le ordinanze emesse nell’ambito del procedimento cautelare, per sua natura incidentale e strumentale ad un successivo giudizio di merito, trova la sua specifica regolamentazione nell’articolo 311 c.p.p., il cui testo e’ rimasto immutato, continuando a contemplare la facolta’ per l’imputato di sottoscrivere personalmente il ricorso, in sintonia con la regola generale di cui all’articolo 571 c.p.p., comma 1.

Nell’impostazione delineata dall’ordinanza di rimessione, quindi, si attribuisce natura di norma generale alla sola previsione dell’articolo 571 c.p.p., mentre quella contenuta nell’articolo 613 costituirebbe una deroga applicabile al solo ricorso “ordinario” per cassazione, non valevole per le residue ipotesi in cui la possibilita’ di proporre tale mezzo di impugnazione viene espressamente prevista con riferimento a subprocedimenti incidentali o del tutto autonomi rispetto a quello di merito.

Seguendo tale linea interpretativa,

inoltre, non si ritiene sostenibile la tesi secondo cui il mancato adeguamento dell’articolo 311 c.p.p. alla nuova disciplina prevista per il ricorso per cassazione sia frutto di un “macroscopico difetto di coordinamento”, posto che il legislatore e’ intervenuto sul regime del ricorso per cassazione avverso le misure cautelari reali, modificando l’articolo 325 c.p.p. ed introducendo un espresso rinvio all’articolo 311 c.p.p., commi 3, 4 e 5.

Ne consegue che il legislatore ha compiuto una scelta pienamente consapevole nel non estendere alle impugnazioni cautelari il nuovo regime previsto in via ordinaria dall’articolo 613 c.p.p..

Entro tale prospettiva, la sopravvivenza della possibilita’ di ricorso personale in materia cautelare trova la sua ratio nelle peculiarita’ del relativo procedimento, che non solo incide sul diritto fondamentale della liberta’ personale, ma e’ destinato a concludersi in un arco temporale assai ristretto. L’obbligo di dotarsi di un difensore iscritto nell’albo speciale della Corte di cassazione, con i conseguenti oneri legati allo studio degli atti e alla predisposizione del ricorso, rischierebbe di determinare, dunque, un ostacolo non di poco momento all’effettivo esercizio del diritto di difesa in una materia, quella della liberta’ personale, che e’ costituzionalmente tutelata.

  1. A fronte della tesi prospettata nell’ordinanza di rimessione si pone un diverso orientamento interpretativo (Sez. 6, n. 42062 del 15/09/2017, Lissandrello, cit.; Sez. 6, n. 51292 del 06/11/2017, Mihaila, non mass.), delineato con riferimento al ricorso per cassazione personalmente proposto dal destinatario di un mandato di arresto Europeo ai sensi della L. 22 aprile 2005, n. 69, articolo 22, comma 1, che consente sia alla persona interessata che al suo difensore di proporre ricorso contro i provvedimenti che decidono sulla consegna.

Richiamata la giurisprudenza formatasi nel vigore della previgente normativa, la Sesta Sezione ha osservato come l’articolo 613 c.p.p. fosse inteso come norma meramente ricognitiva della facolta’ di proposizione personale dell’impugnazione che l’articolo 571 c.p.p., comma 1, gia’ attribuiva al solo imputato.

Tale principio, infatti, era stato affermato dalla giurisprudenza al fine di escludere che parti diverse dall’imputato potessero esercitare la facolta’ di proporre personalmente l’impugnazione, proprio sul presupposto che l’articolo 571 non contemplava affatto tale possibilita’ (Sez. U, n. 19 del 21/06/2000, Adragna, Rv. 216336; Sez. U, n. 34535 del 24/09/2001, Petrantoni, Rv. 219613; Sez. U, n. 47473 del 27/09/2007, Lo Mauro, Rv. 237854).

A seguito della recente riforma legislativa, pero’, e’ integralmente mutato il rapporto fra le disposizioni di cui agli articoli 571 e 613 c.p.p., poiche’ quest’ultima, con previsione del tutto innovativa rispetto all’assetto previgente, non ha piu’ una funzione meramente ricognitiva del potere di proporre personalmente l’impugnazione, ma viene ad integrare una norma di esclusione, espressa e generalizzata, della possibilita’ di sottoscrizione personale del ricorso per cassazione da parte dell’imputato e dei soggetti a lui equiparati, cosi’ eliminando qualsiasi deroga alla regola generale che richiede la rappresentanza tecnica da parte di un difensore abilitato.

Secondo tale orientamento, dunque, il novellato articolo 613 c.p.p. deve interpretarsi come norma di carattere generale, potenzialmente applicabile a qualsivoglia ipotesi di ricorso per cassazione, con la conseguenza che devono ritenersi implicitamente abrogate tutte le disposizioni, siano esse collocate all’interno o al di fuori del codice di rito, che prevedono la facolta’ per il soggetto interessato di presentare personalmente ricorso per cassazione, poiche’ il loro contenuto e’ ormai divenuto incompatibile con il principio desumibile da siffatta lettura del combinato disposto degli articoli 571 e 613 c.p.p. (ivi comprese, quindi, le disposizioni relative ai ricorsi in materia di estradizione, di misure cautelari personali e reali, di misure di prevenzione, di esecuzione penale, di sorveglianza e via discorrendo).

Si esclude, infine, il pericolo di lesioni ai principi stabiliti dalla Costituzione ovvero dalla normativa convenzionale in tema di effettivita’ dei diritti della difesa e del contraddittorio, poiche’ la loro concreta attuazione puo’ essere diversamente modulata dal legislatore in considerazione dell’elevata complessita’ tecnica del giudizio di legittimita’, sicche’ e’ ragionevole pretendere il requisito della necessaria assistenza tecnica sin dal momento della proposizione del ricorso.

  1. All’interno di tale prospettiva ermeneutica si e’ successivamente posta anche un’altra decisione di questa Corte (Sez. 5, n. 53203 del 7/11/2017, Simut, non mass.), che, muovendo dal carattere di norma generale attribuibile alla nuova disposizione di cui all’articolo 613 c.p.p., ha ritenuto l’inammissibilita’ del ricorso per cassazione personalmente proposto dall’indagato in materia cautelare.

Si e’ affermato, al riguardo, che il legislatore della riforma si e’ astenuto dall’intervenire sul testo degli articoli 311 e 325 c.p.p. non gia’ “al fine di preservare un’isola di legittimazione personale dell’imputato e dell’indagato alla presentazione del ricorso in sede di legittimita’”, ma semplicemente perche’ non ha ritenuto necessario farlo in relazione alla disciplina generale del giudizio di legittimita’, le cui regole, salva la previsione di una specifica deroga, sono destinate ad operare anche con riferimento alle impugnazioni cautelari.

Analoghe argomentazioni sono state recepite, inoltre, da Sez. 1, n. 53330 del 4 ottobre 2017, Villa, non mass., che ha ritenuto inammissibile il ricorso per cassazione proposto personalmente dal condannato, pur se in stato di detenzione, avverso un provvedimento adottato dal magistrato di sorveglianza in tema di ammissione alla detenzione domiciliare, sul presupposto che le modifiche apportate agli articoli 571 e 613 c.p.p. sono applicabili in via generale, quindi anche ai procedimenti diversi da quello ordinario di cognizione.

  1. La soluzione della questione sottoposta al giudizio delle Sezioni Unite non puo’ prescindere dall’assorbente rilievo preliminare della identita’ di disciplina, anche in relazione alla materia cautelare, dei casi di ricorso tipizzati dall’articolo 606 c.p.p., cosi’ come dei relativi epiloghi decisori e, prima ancora, delle cause di inammissibilita’ dell’impugnazione, laddove i profili di diversita’ attinenti alla previsione di termini piu’ ristretti per la proposizione del ricorso e la eventuale presentazione di motivi nuovi sono evidentemente giustificati da specifiche esigenze di pronta definizione dei procedimenti aventi ad oggetto lo status libertatis.

Analogamente al procedimento impugnatorio instaurato all’esito di un giudizio ordinario, la Corte puo’ pronunciarsi nel senso dell’inammissibilita’ ovvero del rigetto del ricorso in materia cautelare, procedendo invece all’annullamento, con o senza rinvio, del provvedimento impugnato, qualora il rapporto processuale appaia validamente instaurato e l’impugnazione meritevole di accoglimento.

Anche nell’ambito del ricorso per cassazione contro i provvedimenti cautelari, del resto, e’ inibito dedurre con i motivi nuovi una violazione di legge non dedotta nel ricorso originario (Sez. U, n. 4683 del 25/02/1998, Bono, Rv. 210259).

Le disposizioni relative ai procedimenti di cui agli articoli 311 e 325 c.p.p. soggiacciono, dunque, alla disciplina delle impugnazioni contenuta nel Libro 9 del codice di rito, sia con riferimento alle regole generali dettate nel Titolo 1, sia con riferimento alla disciplina, anch’essa di ordine generale, prevista nel successivo Titolo 3 per la proposizione del ricorso per cassazione.

Cio’ emerge anche dalla considerazione che il testo dell’articolo 311 non contiene alcuna indicazione riguardo ai motivi di ricorso (se non per restringere nel comma 2 l’ammissibilita’ del ricorso per saltum alla sola ipotesi della violazione di legge), evidentemente sul presupposto della loro necessaria riconducibilita’ a quelli tassativamente descritti nella norma generale dell’articolo 606 c.p.p., comma 1: diversamente opinando, infatti, si dovrebbe riconoscere, nella disciplina del ricorso ex articolo 311 c.p.p., la previsione di un vero e proprio gravame, ossia di una sorta di impugnazione “aperta” e non “a critica vincolata” (Sez. 5, n. 53203 del 7/11/2017, Simut, cit.).

6.1. Sotto altro profilo, ove si negasse lo stretto collegamento fra l’articolo 311 e le disposizioni relative alla disciplina del ricorso per cassazione (ivi compresa quella di cui all’articolo 613 c.p.p.), sarebbe giocoforza ritenere inapplicabile al giudizio di legittimita’ in tema di misure cautelari la restrizione del patrocinio ai soli difensori iscritti nell’albo speciale, contenuta solo nell’articolo 613 c.p.p., comma 1, in contrasto con la consolidata giurisprudenza di questa Corte (Sez. 6, n. 20538 del 10/05/2011, Priller, Rv. 250069; Sez. 1, n. 41333 del 11/07/2003, Mohamad Taher, Rv. 225750).

Ulteriore conferma della diretta applicabilita’ della disciplina generale, in quanto non espressamente derogata, puo’ trarsi dall’esclusione della partecipazione personale dell’indagato o dell’imputato ricorrente avverso la misura cautelare ex articolo 311 c.p.p..

A tal proposito, infatti, questa Corte ha affermato che nel giudizio di legittimita’ la partecipazione all’udienza di discussione del ricorso avverso le ordinanze emesse dal tribunale della liberta’ e’ consentita ai soli difensori dell’imputato, ma non a quest’ultimo, in tal modo ritenendo direttamente applicabile il disposto di cui all’articolo 614 c.p.p. (Sez. 6, n. 786 del 24/03/1990, Gakuba, Rv. 183858; nello stesso senso, in motivazione, Sez. U, n. 34535 del 24/09/2001, Petrantoni, Rv. 219613).

La prospettiva non muta ove si consideri

il ricorso per cassazione proponibile avverso l’ordinanza che decide la convalida ex articolo 391 c.p.p., comma 4, la cui trattazione deve avvenire nelle forme previste dagli articoli 610 e 611 c.p.p., poiche’ l’articolo 391, nel regolare l’istituto della convalida, si limita a prevedere la possibilita’ del ricorso senza alcun richiamo alle forme da osservare, donde l’applicabilita’ della disciplina generale stabilita dalle norme succitate, e non di quella fissata dall’articolo 311 c.p.p. per le misure cautelari (Sez. 1, n. 1396 del 23/03/1994, Spangher, Rv. 197213).

Peraltro, la natura generale della disciplina prevista per il ricorso per cassazione e la sua conseguente applica bilita’ anche in relazione ad ipotesi diverse da quella dell’ordinaria impugnazione avverso le sentenze di merito sono state riconosciute nella giurisprudenza di legittimita’ formatasi con riguardo alla procedura di consegna basata sul mandato di arresto Europeo, che ha ritenuto applicabile al ricorso per cassazione previsto dalla L. 22 aprile 2005, n. 69, articolo 22, la disposizione dell’articolo 609 c.p.p. che limita la cognizione della Corte di cassazione ai motivi proposti e alle questioni rilevabili di ufficio in ogni stato e grado del processo, nonche’ a quelle che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello (Sez. 6, n. 47071 del 4/12/2009, Lefter, Rv. 245456; Sez. 6, n. 24540 del 4/06/2015, Antov, Rv. 264171).

6.2. La stessa formulazione letterale della disposizione contenuta nell’articolo 571 c.p.p., comma 1, attribuisce valenza generale al nuovo regime normativo previsto per la proponibilita’ del ricorso per cassazione dall’articolo 613 c.p.p., comma 1, quale norma di riferimento ivi espressamente richiamata per strutturare una clausola di salvaguardia volta ad esplicitare la diversita’ di disciplina che il legislatore ha inteso rimarcare a fronte dell’immutata facolta’ dell’imputato di proporre tutti gli altri mezzi di impugnazione personalmente o servendosi di un procuratore speciale.

La clausola di esclusione fondata sul richiamo all’articolo 613 c.p.p., comma 1, letta in maniera coordinata con l’attuale previsione dell’intero articolo 571, comma 1, che vi richiama un solo mezzo di impugnazione (il ricorso per cassazione) per differenziarne le peculiarita’ di regolamentazione da tutti gli altri che l’imputato ha facolta’ di proporre, diviene, a seguito dell’interpolazione in tal modo operata dal legislatore, essa stessa norma generale, come tale applicabile a qualsivoglia ipotesi di ricorso per cassazione.

E’ infatti il principio di tassativita’, con la disposizione di cui all’articolo 568 c.p.p., comma 1, a governare la materia delle impugnazioni attraverso l’individuazione dei provvedimenti impugnabili e la determinazione dei mezzi con cui sottoporli ad impugnazione, impiegando forme la cui osservanza e’ finalizzata a garantire, a pena di inammissibilita’ nell’ipotesi prevista dall’articolo 613 c.p.p., comma 1, la corretta instaurazione del relativo procedimento.

Analoghe esigenze di tassativita’ sono state considerate dal legislatore con la previsione dettata nell’articolo 568 c.p.p., comma 2, che rende sempre assoggettabili al ricorso per cassazione, pur in difetto di un’esplicita indicazione legislativa, sia le sentenze – con le sole eccezioni di quelle che possono dar luogo ad un confitto ai sensi dell’articolo 28 c.p.p. – che i provvedimenti de libertate, quando non siano altrimenti impugnabili, cosi’ accomunando ai fini dell’accesso al giudizio di legittimita’ ben determinate tipologie di provvedimenti a contenuto decisorio, senza distinguerne, tuttavia, gli effetti in relazione ai modelli procedimentali – siano essi di natura incidentale ovvero a cognizione ordinaria che ne hanno determinato l’adozione.

L’articolo 613 c.p.p., comma 1, presenta, a seguito dell’intervento di riforma operato dal legislatore, una formulazione generale ed onnicomprensiva, incentrata sull’atto di ricorso e sulle specifiche connotazioni che lo stesso deve avere ai fini della rituale instaurazione del giudizio di legittimita’, cosi’ accentrando all’interno di un’unica previsione la disciplina delle varie ipotesi di ricorso per cassazione disseminate nell’ordinamento, senza individuare alcuno specifico provvedimento che ne possa costituire l’oggetto e senza operare alcuna distinzione fra le parti private titolari del relativo diritto di impugnazione (imputato, indagato, persona interessata, ecc.), laddove nel vigore del precedente assetto normativo si distingueva fra le stesse individuando comunemente nell’imputato il solo soggetto processuale abilitato a proporre personalmente l’impugnazione di legittimita’ (Sez. U, n. 24 del 16/12/1998, dep. 1999, Messina, Rv. 212077; Sez. U, n. 19 del 21/06/2000, Adragna, Rv. 216336; Sez. U, n. 34535 del 27/06/2001, Petrantoni, Rv. 219615).

Il riconoscimento del diritto di impugnazione dei provvedimenti cautelari all’imputato o all’indagato, pertanto, non esclude, ma presuppone anch’esso, il rispetto delle regole generali dettate per l’esercizio dello ius postulandi in sede di legittimita’ dall’articolo 613 c.p.p., comma 1.

Una diversa soluzione, del resto, rischierebbe di produrre effetti quanto meno disomogenei, ove si considerino le implicazioni sottese al possibile innesto di un procedimento cautelare personale all’interno del processo di merito, con la figura dell’imputato detenuto che, da un lato, avrebbe la facolta’ di proporre personalmente ricorso avverso i provvedimenti de libertate, dall’altro lato non potrebbe impugnare con lo stesso mezzo la decisione di condanna se non con l’ausilio di un difensore abilitato al patrocinio dinanzi alla Corte di cassazione, unicamente per ragioni legate alle diverse tipologie di procedimento (incidentale ovvero ordinario) che hanno determinato i rispettivi esiti decisori.

Non puo’ condividersi, in definitiva, la soluzione prospettata nell’ordinanza di rimessione, li’ dove si attribuisce natura di norma generale alla sola previsione dell’articolo 571 c.p.p., confinando l’ambito di applicazione della connessa disposizione di cui all’articolo 613 c.p.p. al solo ricorso “ordinario” per cassazione, sull’erroneo presupposto della sua pretesa inidoneita’ a disciplinare tutte le ipotesi in cui tale mezzo di impugnazione viene utilizzato con riferimento ad atti propri di procedimenti incidentali, come quello cautelare, ovvero di procedimenti di natura del tutto autonoma rispetto a quello di merito.

  1. Le disposizioni contenute nel Titolo 3 del Libro 9 del codice di rito – ivi compreso, dunque, il novellato articolo 613 c.p.p.- fissano le regole generali idonee a disciplinare qualsivoglia ipotesi di ricorso per cassazione e sono applicabili, in quanto tali, non solo alle impugnazioni avverso le sentenze di merito, ma anche a tutte le diverse ed eterogenee previsioni speciali che, in relazione a specifici modelli procedimentali (siano essi di natura cautelare, esecutiva, estradizionale o di prevenzione), consentono di proporre ricorso per cassazione avverso i relativi provvedimenti.

Nel sistema e’ infatti rinvenibile una vasta platea di fattispecie per le quali il legislatore ammette il controllo di legittimita’ a seguito della proposizione di un ricorso per cassazione.

Al riguardo basti evidenziare, senza alcuna pretesa di completezza, come all’interno del codice di rito il ricorso per cassazione sia previsto, oltre che dall’articolo 607, quale mezzo di impugnazione proponibile avverso le sentenze di merito, dalle seguenti disposizioni: a) articolo 127, commi 7 ed 8 (relativamente ai provvedimenti assunti in camera di consiglio); b) articoli 311 e 325 (in materia cautelare, personale e reale); c) articolo 391, comma 4 (avverso l’ordinanza di convalida dell’arresto o del fermo); d) articolo 428, anteriormente alla modifica apportata dalla L. n. 103 del 2017, articolo 1, comma 40, (contro la sentenza di non luogo a procedere); e) articolo 437 (contro l’ordinanza che rigetta la richiesta di revoca della sentenza di non luogo a procedere); f) articolo 448, comma 2-bis (in tema di patteggiamento); g) articolo 464 quater, comma 7 (relativamente all’ordinanza di messa alla prova); h) articolo 666, comma 6 (contro le ordinanze del giudice dell’esecuzione); i) articolo 696 novies (introdotto dal Decreto Legislativo n. 3 ottobre 2017, n. 149, articolo 3, comma 1, lettera a), relativamente alle decisioni in tema di riconoscimento ed esecuzione di provvedimenti emessi dalle autorita’ giudiziarie di altri Stati membri dell’Unione Europea); l) articoli 706 e 719 (contro sentenze e provvedimenti cautelari in materia di estradizione); m) articolo 734, comma 3 (relativamente alle decisioni in tema di riconoscimento degli effetti delle sentenze penali straniere); n) articolo 743, comma 2 (in materia di esecuzione all’estero di sentenze penali italiane).

Analoghe considerazioni giustificano il motivo per cui il legislatore (L. n. 103 del 2017, articolo 1, comma 40) ha interpolato il testo dell’articolo 428 aggiungendovi il nuovo comma 3-bis, ove prende in considerazione la proponibilita’ del ricorso per cassazione dell’imputato avverso la sentenza di non luogo a procedere pronunciata in grado di appello, senza avvertire la necessita’ di un espresso richiamo, poiche’ anche in questo caso ritenuto evidentemente superfluo, all’articolo 571 c.p.p., comma 1 e all’articolo 613 c.p.p., comma 1.

Altrettanto ampio e’ il panorama delle ipotesi di ricorso per cassazione previsto dalla legislazione speciale, poiche’, oltre alla L. n. 69 del 2005, articolo 22 in tema di mandato di arresto Europeo, il ricorso e’ previsto, ad es., in tema di: a) riconoscimento ed esecuzione di una sentenza di condanna definitiva emessa dalle autorita’ giudiziarie di uno Stato membro dell’Unione Europea (Decreto Legislativo 7 settembre 2010, n. 161, articolo 12, comma 10); b) riconoscimento dell’ordine Europeo di indagine avente ad oggetto il sequestro a fini di prova (Decreto Legislativo 21 giugno 2017, n. 108, articolo 13, comma 7); c) misure di prevenzione (Decreto Legislativo 6 settembre 2011, n. 159, articolo 10, comma 3, come modificato dalla L. 17 ottobre 2017, n. 161, articolo 3, comma 1, lettera d)); d) reati di competenza del giudice di pace (Decreto Legislativo 28 agosto 2000, n. 274, articolo 37); e) reclamo in materia di ordinamento penitenziario (L. 26 giugno 1975, n. 354, articolo 35 bis, comma 4 bis, e articolo 69).

A fronte delle numerose, e fra loro assai diversificate, ipotesi di ricorso per cassazione, cui corrisponde una grande varieta’ sia dei provvedimenti avverso i quali siffatta impugnazione puo’ essere proposta, sia dei soggetti in tal senso legittimati, v’e’ un dato che tutte le accomuna: l’attribuzione della relativa potesta’ di cognizione ad un unico organo giurisdizionale, dinanzi al quale il processo segue regole costanti ed uniformi, la cui peculiarita’ dipende dalla natura stessa del giudizio di legittimita’.

E’ dunque la loro attribuzione alla Corte di cassazione, quale supremo organo di nomofilachia, ad esercitare una forza di attrazione unificante per la trattazione di tutte le ipotesi, siano esse codicistiche o extracodicistiche, di ricorso previste dall’ordinamento, imponendone, di conseguenza, l’applicazione di una disciplina omogenea ed unitaria.

Del tutto diverso e’ invece il regime valevole per le ipotesi di appello, rispetto alle quali l’organo giudiziario competente muta a seconda del tipo di procedimento, essendo la relativa sfera di cognizione attribuita al tribunale della liberta’, al tribunale ordinario ovvero, nel caso di impugnazione delle sentenze del giudice ordinario, alla corte d’appello; in tali casi, pertanto, il mezzo di impugnazione non risente della specificita’ dell’ambito di cognizione attribuito al giudice chiamato a pronunciarsi in sede di appello, trattandosi in ogni caso di giudici competenti per il merito.

  1. Dalla disamina del variegato complesso delle richiamate disposizioni normative, che continuano a prevedere, nonostante l’intervenuta modifica dell’articolo 613, comma 1, cit., la possibilita’ per l’imputato o i soggetti ad esso legislativamente equiparati di proporre personalmente il ricorso per cassazione, non puo’ trarsi, tuttavia, la conseguenza che se ne fa discendere con riferimento ad un preteso effetto di tacita abrogazione determinato dalla incompatibilita’ di quelle norme con la generalizzata applicabilita’ del divieto di proposizione personale del ricorso (Sez. 6, n. 42062 del 15/09/2017, Lissandrello, cit.).

Si tratta di una conclusione che non puo’ essere condivisa, assumendo invece un rilievo decisivo, sotto tale specifico profilo, le implicazioni sottese alla tradizionale distinzione individuata sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza fra la legittimazione a proporre il ricorso e le sue effettive modalita’ di proposizione, attenendo il primo concetto alla titolarita’ sostanziale del diritto all’impugnazione, il secondo al profilo dinamico del suo concreto esercizio.

La titolarita’ del diritto ad impugnare esprime, infatti, una situazione di astratta e potenziale connessione tra la qualifica soggettiva ricoperta dall’interessato e l’attivita’ processuale da porre in essere, traducendosi nell’attribuzione della legittimazione ad esercitare un atto di impulso da cui scaturisce una determinata sequenza procedimentale.

Del tutto diverso, invece, il profilo della rappresentanza tecnica, intesa come capacita’ di chiedere in giudizio (jus postulandi) ovvero come potere di sollecitare una risposta del giudice presentandogli direttamente atti, istanze e deduzioni nell’interesse delle parti: attivita’ processuale, questa, che nel giudizio di legittimita’ l’articolo 613 c.p.p., comma 1 riserva esclusivamente al difensore iscritto nell’albo speciale della Corte di cassazione.

E’ il difensore a rappresentare la parte e a comparire in udienza davanti al Giudice di legittimita’ (articolo 614 c.p.p., comma 2).

La parte, infatti, non puo’ esercitare questi poteri personalmente, ma soltanto per mezzo del suo difensore, ossia avvalendosi di uno strumento tecnico che puo’ operare davanti alla Corte in quanto e’ la stessa legge che gli conferisce l’esercizio di quei medesimi poteri che in astratto gia’ sono e restano della parte.

Al principio di tassativita’ dei mezzi di impugnazione (articolo 568 c.p.p., comma 3), che governa anche tali profili della materia stabilendo che la legge individua non solo quali siano i provvedimenti impugnabili, ma anche i soggetti ai quali spetta l’esercizio di tale potere, si ricollega la successiva disposizione di cui all’articolo 571, che si occupa della legittimazione ad impugnare dell’imputato e del suo difensore, attribuendo a quest’ultimo una titolarita’ autonoma e parallela rispetto a quella dell’imputato.

8.1. In relazione a tali profili di ordine sistematico la Corte si e’ pronunciata affermando, riguardo all’ammissibilita’ del ricorso per cassazione proposto dal difensore d’ufficio nell’interesse dell’imputato latitante, che quando propone l’impugnazione “il difensore esercita un potere proprio, in qualche misura autonomo dal potere d’impugnazione dell’imputato, tanto che il suo potere si aggiunge a quello del difensore eventualmente nominato dall’imputato allo specifico fine dell’impugnazione” (cosi’, in motivazione, Sez. U, n. 24486 del 10/07/2006, Lepido, Rv. 233919).

In una successiva pronuncia la Corte e’ tornata ad esaminare i rapporti tra l’impugnazione proposta dal difensore e quella avanzata personalmente dall’imputato, affermando che, in virtu’ del principio di unicita’ del diritto di impugnazione, anche nell’ipotesi in cui il difensore stesso risulti normativamente legittimato (per cosi’ dire, jure proprio) a proporre personalmente l’atto di impugnazione, e’ l’imputato che ne subisce gli effetti, continuando ad essere la parte del giudizio di impugnazione (v., in motivazione, Sez. U, n. 6026, del 31/01/2008, Huzuneanu, Rv. 238472).

Anche se proposta dal difensore, dunque, l’impugnazione – come recita la stessa rubrica dell’articolo 571 c.p.p. – continua ad essere l’impugnazione “dell’imputato”, sicche’ e’ del tutto agevole rinvenire, all’interno di tale cornice normativa, la ratio della regola in forza della quale e’ solo quest’ultimo (ex articolo 571 c.p.p., comma 4) a poter togliere effetto all’impugnazione proposta dal difensore, nei modi previsti per la rinuncia, e non viceversa.

Siffatta disposizione ha il compito di individuare i soggetti legittimati all’impugnazione, stabilendo per il solo imputato la concorrente legittimazione del suo difensore, senza spingersi a disciplinare anche le modalita’ concrete con le quali puo’ essere esercitato il diritto a proporre l’impugnazione.

8.2. Ulteriore conferma di tale impostazione ricostruttiva del sistema puo’ ricavarsi dal fatto che le modifiche apportate dalla L. n. 103 del 2017 non hanno investito in senso restrittivo la legittimazione ad impugnare dell’imputato, lasciando invariato il testo dell’articolo 607 c.p.p., che continua a prevedere la possibilita’ per quest’ultimo di ricorrere per cassazione nei confronti della sentenza di condanna o di proscioglimento, nonche’ contro le sole disposizioni della sentenza che riguardano le spese processuali.

Cio’ sta a significare che l’imputato mantiene la titolarita’ del diritto di ricorrere in cassazione in via del tutto autonoma rispetto al proprio difensore, pur essendo solo quest’ultimo, ai sensi dell’articolo 613, comma 1, cit., il soggetto legittimato alla proposizione dell’atto di impugnazione.

Nell’assetto normativo delineatosi a seguito della novella legislativa n. 103 del 2017 l’articolo 607 c.p.p. continua a svolgere la specifica funzione di delimitare non tanto l’ambito soggettivo del mezzo di impugnazione, quanto quello oggettivo, con la conseguente individuazione dei provvedimenti suscettibili di ricorso per cassazione da parte dell’imputato.

Completamente diversa, invece, deve ritenersi la funzione attribuita dal legislatore all’articolo 613 c.p.p., che non disciplina affatto la legittimazione all’impugnazione, ma unicamente le forme e le modalita’ soggettive di proposizione del ricorso, imponendo la sottoscrizione dell’atto introduttivo, delle memorie e dei motivi nuovi da parte di un difensore iscritto nell’apposito albo speciale della Corte.

Da tale esito ricostruttivo del sistema discendono due fondamentali conseguenze: a) per un verso, l’articolo 571 c.p.p. esclude espressamente, attraverso il formale richiamo all’articolo 613 c.p.p., che l’imputato possa proporre personalmente il ricorso per cassazione; b) per altro verso, e’ quest’ultima norma a disciplinare le modalita’ ed i requisiti soggettivi per la redazione e la sottoscrizione del ricorso, ferma restando l’autonoma legittimazione alla proposizione dell’impugnazione da parte del difensore, che continua a trovare la propria fonte nell’articolo 571 c.p.p., comma 3.

Valorizzando il tradizionale canone dogmatico incentrato sulla esigenza di mantenere una precisa linea di distinzione tra il profilo della legittimazione all’impugnazione e quello attinente alle concrete modalita’ di esercizio di tale diritto, deve pertanto ritenersi che la modifica dell’articolo 613 c.p.p. non ha determinato la tacita abrogazione di tutte le previsioni normative che contemplano il ricorso per cassazione dell’imputato, dovendo tali disposizioni essere correttamente inquadrate quali specifiche fonti di attribuzione della mera legittimazione soggettiva all’impugnazione.

Il principio della rappresentanza tecnica nel giudizio di legittimita’ opera, in definitiva, con riferimento a tutte le ipotesi, codicistiche ed extra-codicistiche, di ricorso per cassazione proponibile dall’imputato o da altri soggetti processuali ad esso equiparati.

Entro tale prospettiva ermeneutica, del resto, si e’ mossa questa Corte allorquando ha dovuto pronunciarsi sugli aspetti relativi all’ammissibilita’ del ricorso in cassazione proposto dall’avvocato iscritto nell’albo speciale, nominato quale sostituto dal difensore dell’imputato, di fiducia o di ufficio, non cassazionista, fornendo indicazioni rilevanti anche ai fini che qui interessano.

Al riguardo, infatti, le Sezioni unite hanno distinto i profili della legittimazione ad impugnare, riconosciuta in capo al difensore dell’imputato, e delle modalita’ di esercizio della stessa, ritenendo ammissibile il ricorso in cassazione proposto da avvocato iscritto nell’albo speciale della Corte di cassazione, nominato quale sostituto dal difensore dell’imputato non abilitato (Sez. U, n. 40517 del 28/04/2016, Taysir, Rv. 267627).

Il fondamento di tale esito interpretativo e’ stato individuato nel fatto che il difensore dell’imputato e’ titolare, in proprio, di un autonomo diritto di impugnazione che non puo’ personalmente esercitare se non iscritto nell’albo speciale; tuttavia la sussistenza in capo al difensore di un autonomo diritto di impugnazione rende ammissibile il ricorso per cassazione proposto da un avvocato iscritto nell’albo speciale, nominato quale sostituto dal difensore di ufficio dell’imputato non cassazionista, in applicazione delle regole stabilite dall’articolo 102 c.p.p., commi 1 e 2.

8.3. Non vi sono plausibili ragioni, sia di ordine strutturale che funzionale, per ritenere che il ricorso straordinario per errore materiale o di fatto (articolo 625-bis c.p.p.) debba essere escluso dall’ambito di applicazione del nuovo requisito soggettivo di legittimazione imposto, in via generale, dall’articolo 613 c.p.p., comma 1, per la proposizione del ricorso in cassazione.

Il carattere di impugnazione straordinaria, indissolubilmente legato alla potenziale rimozione dello stigma di inoppugnabilita’ dei provvedimenti pronunciati dalla Corte di cassazione (v., in motivazione, Sez. U, n. 16103 del 27/03/2002, Basile), presuppone sempre e comunque l’esperibilita’ del mezzo attraverso la forma vincolata di un atto di ricorso avente ad oggetto la richiesta di correzione di un errore, materiale o di fatto, entro un termine perentorio tassativamente stabilito dalla legge (centottanta giorni dal deposito) proprio a tutela della certezza e definitivita’ delle situazioni giuridiche soggettive accertate per effetto di un giudicato di condanna.

Le ragioni che hanno determinato il legislatore ad accrescere le garanzie di un razionale ed equilibrato esercizio della funzione di nomofilachia riservata alla Corte di cassazione mediante la selezione delle capacita’ tecniche dei soggetti legittimati alla proposizione dell’atto di ricorso (articolo 613, comma 1, cit.) devono ritenersi quindi sussistenti anche con riferimento all’istituto del ricorso straordinario.

Siffatte ragioni, anzi, trovano nella eccezionalita’ di tale mezzo di impugnazione un’ancor piu’ forte giustificazione legata alla naturale difficolta’, per una persona sfornita di specifiche cognizioni tecniche, di distinguere con precisione gli stretti confini che delimitano l’oggetto dei motivi per i quali esso puo’ essere proposto (mera divergenza tra la volonta’ del giudice e la sua materiale rappresentazione grafica nel provvedimento; dimensione meramente percettiva dell’errore di fatto causato da un equivoco o da una svista in cui la Corte sia incorsa, con l’irrilevanza di qualsiasi implicazione valutativa dei fatti sui quali la Corte e’ chiamata a pronunciare), da quelli invece legati a supposti errori di giudizio e di interpretazione, ovvero ad errori, pur percettivi, e a travisamenti del fatto nei quali sia incorso il giudizio di merito, che sono del tutto estranei all’ambito di applicazione dell’istituto e che, semmai, avrebbero dovuto esser fatti valere con le forme e nei limiti propri delle impugnazioni ordinarie (Sez. U, n. 16103 del 27/03/2002, Basile, Rv. 221280).

Con le modifiche apportate all’articolo 625-bis c.p.p., comma 3, il legislatore (L. 23 giugno 2017, n. 103, articolo 1, comma 68) ha inteso ridurre, al contempo, il rischio che un abusivo utilizzo di tale mezzo straordinario di impugnazione ne stravolga la naturale funzione di valvola di chiusura del sistema, prevedendo, con una semplificazione chiaramente ispirata all’esigenza di ridurre l’inutile spreco di tempi e costi delle attivita’ processuali, che la stessa Corte di cassazione, “d’ufficio, in ogni momento e senza formalita’”, rilevi a tutela del condannato la presenza di un errore materiale, ovvero provveda direttamente alla correzione, senza dover attendere la sollecitazione delle parti e con esiti identici a quelli derivanti dall’accoglimento della loro eventuale iniziativa, entro il termine di novanta giorni dalla deliberazione, qualora si tratti di un errore di fatto.

Cio’, a maggior ragione, ove si consideri che l’area dei provvedimenti suscettibili di impugnazione con il ricorso straordinario e’ stata di recente estesa dal legislatore (interpolando l’articolo 610 c.p.p. con l’aggiunta di un nuovo comma 5-bis, inseritovi dalla L. 23 giugno 2017, n. 103, articolo 1, comma 62) anche alle sentenze con le quali la Corte, senza formalita’ di procedura, dichiara inammissibile il ricorso contro una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti e contro una sentenza (cd. “concordato in appello”) pronunciata a norma dell’articolo 599-bis c.p.p..

Questa Corte (Sez. U, n. 32744 del 27 luglio 2015, Zangari, Rv. 264048) si e’ occupata della problematica relativa alla legittimazione a proporre il ricorso straordinario, ponendo in rilievo l’autonomia del profilo attinente alla legittimazione ad impugnare, che e’ riferibile al solo soggetto “condannato” quale strumento eccezionale di tutela da possibili errori di fatto contenuti in una decisione di legittimita’ a lui comunque sfavorevole, rispetto alle concrete modalita’ di proposizione di un ricorso le cui peculiarita’ precludono l’applicabilita’ del disposto dell’articolo 571 c.p.p., comma 3, in quanto espressamente riferito al “difensore dell’imputato” e non al “difensore del condannato”.

Muovendo da tali premesse la Corte ha quindi affermato che e’ inammissibile, per difetto di legittimazione soggettiva, ossia di rappresentanza, il ricorso straordinario per la correzione di un errore di fatto proposto dal difensore del condannato che non sia munito di procura speciale ex articolo 122 c.p.p. per la proposizione dell’impugnazione straordinaria.

All’esigenza riconnessa al compimento di tale specifico atto – che si rende necessario solo nel caso in cui venga dedotto un mero errore materiale (Sez. 4, n. 7660 del 17/11/2005, dep. 2006, Pero, Rv. 233395) – ed e’ volto a formalizzare il conferimento della rappresentanza del titolare della legittimazione sostanziale in vista del compimento di un determinato e particolare atto processuale, ossia di un ricorso avente ad oggetto la richiesta “rescindente” di cui all’articolo 625-bis c.p.p., il legislatore ha pertanto affiancato l’ulteriore garanzia di effettivita’ della difesa contemplata in via generale dall’articolo 613 c.p.p., comma 1 e articolo 571 c.p.p., comma 1, ai fini dell’esercizio del relativo ius postulandi esclusivamente attraverso il patrocinio di un difensore le cui capacita’ tecniche risultino selezionate in virtu’ della sua iscrizione nell’albo speciale della Corte di cassazione.

8.4. Estranei all’ambito di applicazione della nuova disciplina risultante dal combinato disposto dell’articolo 571 c.p.p., comma 1 e articolo 613 c.p.p., comma 1, devono ritenersi, di contro, quei casi (ad es., il procedimento incidentale originato da una richiesta di rimessione avanzata dall’imputato ai sensi dell’articolo 45 c.p.p.) in cui la Corte di cassazione sia investita di una particolare competenza non demandatale per effetto di un ricorso.

  1. Sotto altro ma connesso profilo deve escludersi, contrariamente a quanto ipotizzato nell’ordinanza di rimessione, che l’abolizione del ricorso personale dell’imputato ponga problemi di compatibilita’ con i principi stabiliti dagli articoli 13 e 24 Cost.e articolo 111 Cost., comma 7, ovvero con le previsioni dell’articolo 6, par. 3, lettera b) e c), della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, nella parte in cui stabilisce, fra l’altro, che ogni accusato ha il diritto di disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la sua difesa, nonche’ di difendersi personalmente o avere l’assistenza di un difensore di sua scelta.

9.1. La necessita’ del ricorso alla rappresentanza tecnica per l’esercizio del diritto di impugnazione in cassazione costituisce, proprio in ragione delle peculiari connotazioni del giudizio di legittimita’, un’esigenza da tempo riconosciuta nella giurisprudenza della Corte costituzionale.

Gia’ sotto l’imperio del previgente codice di rito il giudice delle leggi, nel dichiarare l’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 529 c.p.p., limitatamente alla parte in cui non disponeva che l’incarico per la sottoscrizione dei motivi di ricorso al difensore iscritto nell’albo speciale della Corte di cassazione potesse essere conferito anche “con lettera raccomandata diretta allo stesso cancelliere”, aveva evidenziato le peculiarita’ del giudizio di legittimita’ e come le stesse fossero “piu’ che sufficienti a giustificare l’esigenza di una maggiore qualificazione culturale del difensore, attesa la delicatezza dei problemi giuridici che vanno discussi in quella sede” (Corte cost., sent. n. 588 del 12 maggio 1988).

Nella medesima prospettiva, inoltre, la Corte costituzionale sin dalla sentenza n. 188 del 1980 ha osservato che alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo il cui articolo 6, n. 3, lettera c) prevede la possibilita’ di autodifesa – non puo’ attribuirsi il significato della necessarieta’ della difesa personale in ogni stato e grado. In tale occasione il giudice delle leggi ha affermato che “la Commissione stessa ha avuto occasione di affermare che il diritto all’autodifesa non e’ assoluto, ma limitato dal diritto dello Stato interessato ad emanare disposizioni concernenti la presenza di avvocati davanti ai tribunali e che nei giudizi dinanzi ai Tribunali Superiori, nulla si oppone ad una diversa disciplina purche’ emanata allo scopo di assicurare una buona amministrazione della giustizia”.

Il carattere “costituzionalmente imposto” del controllo di legalita’ dell’operato dei giudici di merito mediante il ricorso in cassazione (Corte cost., sent. n. 395 del 13 luglio 2000) non preclude, tuttavia, la discrezionalita’ del legislatore ordinario nella possibilita’ di conformare razionalmente l’esercizio di tale garanzia e di rinvenire soluzioni, quali la esclusione della legittimazione personale alla impugnazione in sede di legittimita’, volte a garantire un migliore funzionamento della Corte di cassazione ed un piu’ agevole esercizio delle funzioni di nomofilachia alla stessa attribuite.

9.2. Analogo orientamento emerge dalla elaborazione giurisprudenziale della Corte EDU, secondo cui la partecipazione e la difesa personale dell’imputato, pur costituendo principi informatori del processo penale, consentono una diversa graduazione a seconda della fase processuale. Si e’ affermato, pertanto, che la CEDU, pur se riconosce – nell’articolo 6, par. 3, lettera c) – ad ogni imputato il diritto di “difendersi personalmente o avere l’assistenza di un difensore” non precisa le condizioni di esercizio di tale diritto, lasciando agli Stati contraenti la scelta dei mezzi atti a permettere al loro sistema giudiziario di garantirlo (Corte EDU, Sez. 3, 27/4/2006, Sannino c. Italia § 48; Corte EDU, Sez. 5, 21/09/1993, Kremzow c. Austria; Corte EDU, 24/05/1991, § 52 Quaranta c. Svizzera, § 29).

La Corte EDU, pertanto, non ritiene, indefettibile il diritto alla autodifesa, ne’, tanto meno, la presentazione personale del ricorso innanzi alle giurisdizioni superiori, atteso che tale garanzia ben puo’ essere soddisfatta anche mediante la previsione della sola difesa tecnica.

9.3. Nella medesima prospettiva si e’ mossa questa Corte, che, intervenendo in tema di divieto dell’autodifesa anche nei confronti di soggetto professionalmente abilitato all’esercizio della stessa, ha in piu’ occasioni ribadito che il sistema processuale penale non consente l’autodifesa per una scelta discrezionale di politica giudiziaria: scelta che, in quanto finalizzata a favorire l’effettivita’ del diritto di difesa presidiato dall’articolo 24 Cost., non puo’ certamente ritenersi priva di coerenza (Sez. 5, n. 32143 del 03/04/2013, Querci, Rv. 256085; Sez. 1, n. 7786 del 29/01/2008, Stara, Rv. 239237).

La ragione di tali affermazioni riposa sul convincimento che l’esercizio del fondamentale diritto di difesa – per il cui utile disimpegno in ambito penale non e’ sufficiente uno standard minimo di cognizioni tecniche – non possa essere affidato all’imputato, neppure nel caso in cui questi rivesta la qualita’ di avvocato, per evitare che lo svolgimento delle delicate funzioni difensive possa essere in alcun modo inquinato o condizionato dall’inevitabile coinvolgimento emotivo. Ne’ il divieto dell’autodifesa nel processo penale si pone in contrasto con la previsione dell’articolo 6 CEDU, in quanto il diritto all’autodifesa non e’ assoluto, ma limitato dal diritto dello Stato ad emanare disposizioni concernenti la presenza di avvocati davanti ai tribunali allo scopo di assicurare una buona amministrazione della giustizia.

Al riguardo, inoltre, questa Corte ha affermato che, nel sistema del diritto processuale penale italiano, il legislatore ha delineato un modello di esercizio del diritto di difesa (e, conseguentemente, anche del diritto alla impugnazione) differenziato in relazione alle varie fasi e tipologie di processo (Sez. U, n. 31461 del 27/06/2006, Passamani, non mass.; Sez. 2, n. 40715 del 16/07/2013, Stara, Rv. 257072).

Alla richiamata esigenza di modulazione del diritto di difesa si ricollega l’affermazione del principio secondo cui “in tema di ricorso per cassazione e’ sempre necessaria la rappresentanza tecnica da parte di difensore abilitato, anche se ricorrente e’ un avvocato cassazionista, dovendosi escludere l’autodifesa tecnica e la difesa personale dell’interessato” (Sez. 2, n. 2724 del 18/01/2013, Cappa, Rv. 255083). E il principio della rappresentanza tecnica e’ pienamente compatibile con il diritto di ogni accusato di difendersi da se’, cosi’ come riconosciuto dall’articolo 6, par. 2, lettera c), CEDU, poiche’ tale norma convenzionale implica, solo nel giudizio di merito sull’accusa e non anche nel giudizio di legittimita’, l’obbligo di assicurare il diritto dell’accusato di contribuire con il difensore tecnico alla ricostruzione del fatto ed alla individuazione delle relative conseguenze giuridiche.

La stessa partecipazione personale dell’imputato deve considerarsi un diritto costituzionalmente tutelato solo in quei procedimenti in cui viene trattato il merito dell’accusa penale, mentre in altri modelli procedimentali il diritto di difesa e quello al contraddittorio ben possono essere garantiti attraverso la rappresentanza dei difensori (Sez. 6, n. 22113 del 06/05/2013, Berlusconi, Rv. 255374).

L’istituzione dell’albo speciale, con riserva ai soli iscritti della facolta’ di difendere davanti alle giurisdizioni superiori, trova una sua oggettiva giustificazione proprio nell’esigenza di assicurare un alto livello di professionalita’, adeguato all’importanza e alle difficolta’ del giudizio di legittimita’ (Sez. 1, n. 1650 del 14/03/1996, Cappellazzo, Rv. 204598).

9.4. L’effettivita’ del diritto di difesa, quindi, non richiede necessariamente che le medesime modalita’ di esercizio e le correlative facolta’ siano uniformemente assicurate in ogni grado del giudizio, poiche’ tale diritto puo’ conformarsi secondo schemi normativi diversi a seconda delle caratteristiche proprie della fase di giudizio nella quale deve essere esercitato.

Ne discende che al legislatore va riconosciuta ampia discrezionalita’ nel graduare diversamente le forme e le modalita’ mediante le quali la difesa tecnica e personale viene garantita all’imputato.

La previsione dell’articolo 613 c.p.p., comma 1, proprio in ragione delle approfondite conoscenze giuridiche e dell’elevato livello di qualificazione professionale che postula l’esercizio del diritto di difesa innanzi alla Corte di cassazione, non costituisce affatto una irragionevole espressione della discrezionalita’ legislativa (Sez. 6, n. 42062 del 13/09/2017, Lissandrello, in motivazione), specie in un sistema che ammette il gratuito patrocinio a spese dello Stato (ex Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio del 2002, n. 115, articolo 74 ss.).

Ne’ puo’ ritenersi che l’esclusione della legittimazione dell’imputato a sottoscrivere personalmente il ricorso per cassazione frapponga limitazioni del pieno esercizio del diritto di impugnazione in materia cautelare, in quanto la novellata disciplina dell’articolo 613 c.p.p., comma 1, incide, come si e’ visto, sul diritto alla autodifesa dell’imputato, non gia’ sulla titolarita’ del diritto al controllo di legittimita’ della decisione di merito – che permane immutata – mentre il diritto di impugnazione puo’ essere sempre esercitato – in tempi rapidi, ma ragionevolmente compatibili con l’esercizio del diritto di difesa – mediante l’ausilio tecnico di un difensore particolarmente qualificato ed appositamente legittimato.

  1. In conclusione, la questione posta dall’ordinanza di rimessione va risolta enunciando il seguente principio di diritto: “Il ricorso per cassazione avverso qualsiasi tipo di provvedimento non puo’ essere personalmente proposto dalla parte, ma deve essere sottoscritto, a pena di inammissibilita’, da difensori iscritti nell’albo speciale della Corte di cassazione”.
  2. Alla stregua del principio di diritto sopra enunciato, assume rilievo preliminare ed assorbente la considerazione del fatto che il ricorso e’ stato personalmente sottoscritto dall’imputato e da lui presentato in data 31 agosto 2017 ai Carabinieri che procedevano al controllo sull’osservanza delle prescrizioni relative alla misura cautelare degli arresti domiciliari, dunque a seguito dell’entrata in vigore, avvenuta il 3 agosto 2017, delle modifiche apportate dalla L. 23 giugno 2017, n. 103.

Nel caso in esame, inoltre, sebbene il provvedimento impugnato sia stato adottato il 25 luglio 2017, e depositato nella Cancelleria del Tribunale il 27 luglio 2017, ossia in epoca anteriore alla data di entrata in vigore della L. n. 103 del 2017, esso risulta essere stato notificato all’imputato in data 21 agosto 2017, nel pieno vigore della nuova normativa processuale, con la conseguenza che l’esercizio del suo diritto di impugnazione ai sensi dell’articolo 311 c.p.p., comma 1, avrebbe dovuto necessariamente essere conformato ad essa.

Ne discende la inammissibilita’ del ricorso ai sensi dell’articolo 571 c.p.p., comma 1 e articolo 613 c.p.p., comma 1, in quanto non sottoscritto da un difensore iscritto nell’albo speciale della Corte di cassazione.

  1. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con le conseguenziali statuizioni indicate nel dispositivo.

Non deve essere pronunciata, peraltro, la condanna del ricorrente al versamento di una somma in favore della Cassa delle ammende, avuto riguardo alle statuizioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale n. 186 del 13 giugno 2000, e considerato che, per l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale insorto a seguito dell’entrata in vigore di una legge di modifica di risalenti disposizioni normative, non sono ravvisabili ragioni di colpa nella determinazione della causa di inammissibilita’.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

AVVOCATO PENALISTA ESPERTO Reato di pedopornografia- Produzione di materiale pedopornografico – Accertamento della diffusione del materiale – Presupposto necessario ai fini della configurabilità del reato – Irrilevanza   Nella formulazione originaria del 1998, l’articolo 600 ter c.p., comma 1, cosi’ recitava: “Chiunque sfrutta minori degli anni diciotto al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico e’ punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da lire cinquanta milioni a lire cinquecento milioni”. E la disposizione si inscriveva in un contesto normativo finalizzato a tutelare “lo sviluppo fisico, psicologico, spirituale morale, sociale” dei minori (L. n. 269 del 1998, articolo 1), reprimendo svariati comportamenti considerati idonei ad attentare all’integrita’ del bene giuridico protetto. Il primo comma dell’articolo, nella versione del 1998, contemplava, dunque, due sotto-fattispecie: a) quella dello sfruttamento di minori al fine di realizzare esibizioni pornografiche; b) quella dello sfruttamento di minori al fine di produrre materiale pornografico. Dunque, secondo il tenore letterale dell’articolo, la realizzazione di esibizioni pornografiche e la produzione di materiale pornografico costituivano il fine, oggetto di dolo specifico, della condotta di “sfruttamento dei minori di anni diciotto”.

AVVOCATO PENALISTA ESPERTO Reato di pedopornografia – Produzione di materiale pedopornografico – Accertamento della diffusione del materiale – Presupposto necessario ai fini della configurabilità del reato – Irrilevanza
Nella formulazione originaria del 1998, l’articolo 600 ter c.p., comma 1, cosi’ recitava: “Chiunque sfrutta minori degli anni diciotto al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico e’ punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da lire cinquanta milioni a lire cinquecento milioni”. E la disposizione si inscriveva in un contesto normativo finalizzato a tutelare “lo sviluppo fisico, psicologico, spirituale morale, sociale” dei minori (L. n. 269 del 1998, articolo 1), reprimendo svariati comportamenti considerati idonei ad attentare all’integrita’ del bene giuridico protetto. Il primo comma dell’articolo, nella versione del 1998, contemplava, dunque, due sotto-fattispecie: a) quella dello sfruttamento di minori al fine di realizzare esibizioni pornografiche; b) quella dello sfruttamento di minori al fine di produrre materiale pornografico. Dunque, secondo il tenore letterale dell’articolo, la realizzazione di esibizioni pornografiche e la produzione di materiale pornografico costituivano il fine, oggetto di dolo specifico, della condotta di “sfruttamento dei minori di anni diciotto”.
2.2. Sulla disposizione, nella sua formulazione originaria, si sono pronunciate, con la richiamata sentenza n. 13 del 2000, le Sezioni Unite di questa Corte alle quali la Terza Sezione penale (con ordinanza del 13 febbraio 1999), aveva posto la seguente questione: “Se il fatto, punito dall’articolo 600 ter, comma 1, di sfruttare minori degli anni diciotto al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico postuli, o non, lo scopo di lucro e/o l’impiego di una pluralita’ di minori”. La questione era sorta in conseguenza dell’orientamento dottrinale maggioritario, secondo il quale, al termine “sfruttare” andava riconnesso un significato lucrativo, quantomeno economico, con la conseguenza che dovevano escludersi tutte quelle attivita’ che si risolvevano nell’appagamento di intimi e riservati fini perversi o nell’occasionale utilizzazione di un singolo minore per gli anzidetti scopi. A tale orientamento si contrapponeva un’opinione minoritaria per la quel era preferibile un’interpretazione della disposizione volta ad includere l’incriminazione di condotte illecite che prescindevano dal ritorno economico, sul rilievo che il bene protetto era la tutela dell’essere umano.
Le Sezioni Unite, ricordando che vi erano ragioni letterali, teleologiche e logico-sistematiche per opporsi ad un’interpretazione economicistica della nozione di sfruttamento, hanno affermato che, nonostante il legislatore avesse adoperato il termine “sfrutta”, che evoca immediatamente le nozioni di “utile” e di “rendimento”, la fattispecie della produzione di materiale pornografico non richiedeva lo scopo di lucro da parte del reo. In altri termini, la locuzione “sfruttamento del minore” non doveva intendersi come “sfruttamento per fini economici” dovendosi avere riguardo al bene interesse protetto dalla norma che, come desumibile dalla L. n. 269 della 1998, articolo 1, era la “salvaguardia dello sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale” dei minori. Peraltro, si e’ osservato che, anche dal punto di vista strettamente semantico, lo sfruttamento implica l’attivita’ di trarre da qualcuno un qualsiasi tipo di utilita’ che, non necessariamente, deve essere economica: “nell’articolo 600 ter c.p. il legislatore ha adottato il termine “sfruttare” nel significato di utilizzare a qualsiasi fine (non necessariamente di lucro), sicche’ sfruttare i minori vuol dire impiegarli come mezzo, anziche’ rispettarli come fine e come valore in se’: significa insomma offendere la loro personalita’, soprattutto nell’aspetto sessuale, che e’ tanto piu’ fragile e bisognosa di tutela quanto piu’ e’ ancora in formazione e non ancora strutturata”.
Ritenuto non necessario lo scopo di lucro per integrare il fatto tipico, la sentenza si e’ poi soffermata sulla struttura del reato, qualificandolo quale fattispecie di pericolo concreto. In altri termini, esso e’ integrato quando sussiste un pericolo concreto di diffusione del materiale prodotto, tale da introdurlo nel circuito della pedofilia. Secondo la pronuncia, “oltre alla preesistente tutela penale della liberta’ (di autodeterminazione e maturazione) sessuale del minore, viene introdotta una tutela penale anticipata, volta a reprimere quelle condotte prodromiche che mettono a repentaglio il libero sviluppo personale del minore, mercificando il suo corpo e immettendolo nel circuito perverso della pedofilia”. In tale quadro, non e’ configurabile il reato quando la produzione pornografica sia destinata a restare nella sfera strettamente privata dell’autore, occorrendo la sussistenza del pericolo concreto di diffusione del materiale pornografico prodotto, il cui accertamento e’ demandato, di volta in volta, al giudice. Ne consegue che, nell’ipotesi di materiale realizzato per essere conservato dall’autore e non diffuso, trova applicazione non la disposizione dell’articolo 600 ter c.p., comma 1, ma quella dell’articolo 600 quater, che sanziona la mera detenzione di materiale pedopornografico e che, nella sua formulazione originaria, aveva il seguente tenore: “Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste nell’articolo 600 ter, consapevolmente si procura o dispone di materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto e’ punito con la reclusione fino a tre anni o con la multa non inferiore a lire tre milioni”. Nell’ottica della rilevanza del requisito del pericolo di diffusione, le Sezioni Unite hanno precisato che e’ compito del giudice accertare di volta in volta la configurabilita’ del predetto pericolo, facendo ricorso ad elementi sintomatici della condotta quali l’esistenza di una struttura organizzativa anche rudimentale atta a corrispondere alle esigenze di mercato dei pedofili, il collegamento dell’agente con soggetti pedofili potenziali destinatari del materiale pornografico, la disponibilita’ materiale di strumenti tecnici di riproduzione e/o trasmissione, anche telematica idonei a diffondere il materiale pornografico in cerchie piu’ o meno vaste di destinatari, l’utilizzo contemporaneo o differito nel tempo di piu’ minori per la produzione del materiale pornografico – dovendosi considerare la pluralita’ di minori impiegati non elemento costitutivo del reato ma indice sintomatico della pericolosita’ concreta della condotta -, i precedenti penali, la condotta antecedente e le qualita’ soggettive del reo, quando siano connotati dalla diffusione commerciale di pornografia minorile nonche’ gli altri indizi significativi suggeriti dall’esperienza. Hanno, di conseguenza, escluso la ricorrenza del concreto pericolo di diffusione del materiale in un’ipotesi in cui l’agente aveva realizzato e detenuto alcune fotografie pornografiche che ritraevano un minorenne, consenziente, per uso puramente “affettivo”, anche se perverso.
2.3. Successivamente, l’Italia ha ratificato, con la L. 11 marzo 2002, n. 46, il Protocollo opzionale alla Convenzione dei diritti del fanciullo, concernente la vendita di bambini, la prostituzione dei bambini e la pornografia rappresentante bambini, fatto a New York il 6 settembre 2000; protocollo nascente dall’esigenza degli Stati di contrastare, con strumenti sempre piu’ articolati ed omogenei, anche dal punto di vista internazionale, i gravi fenomeni ivi menzionati. Questa legge ha, tra l’altro, impartito disposizioni processuali per la salvaguardia del minore vittima e testimone di tali reati, integrando sul punto la L. n. 66 del 1996.
Di fondamentale importanza per l’evoluzione normativa e’ stata, pero’, la Decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio del 22 dicembre 2003 relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile. Con tale atto normativo, l’Unione Europea ritiene lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile gravi violazioni dei diritti dell’uomo e del diritto fondamentale di tutti i bambini ad una crescita, un’educazione ed uno sviluppo armoniosi (par. 4 dei “considerando”), particolarmente pericolosa la pornografia infantile, a causa della diffusione a mezzo Internet (par. 5 dei “considerando”), sicche’ l’importante opera portata avanti da organizzazioni internazionali deve essere integrata da quella dell’Unione Europea (par. 6 dei “considerando”) ed e’ necessario affrontare reati gravi quali lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia infantile con un approccio globale comprendente quali parti integranti elementi costitutivi della legislazione penale comuni a tutti gli Stati membri, tra cui sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, e una cooperazione giudiziaria piu’ ampia possibile (par. 7 dei “considerando”). In questo contesto, sono state dettate regole minime a cui gli Stati membri avrebbero dovuto attenersi, alle quali la disciplina italiana del 1998 gia’ sostanzialmente si uniformava.
La L. 6 febbraio 2006, n. 38, articolo 2 (Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo Internet) ha apportato rilevanti modifiche al sistema introdotto dalla L. del 1998. In particolare, con l’articolo 2, e’ intervenuta sull’articolo 600 ter, norma centrale dell’intero sistema sanzionatorio, prevedendo una pluralita’ di fattispecie incriminatrici che, pur se autonome tra loro, sono ordinate secondo un criterio gerarchico rinvenibile sia nella degradante severita’ delle pene edittali, sia nel sistema delle cause di esclusione disciplinate nel terzo e nel quarto comma. Come emerge dai lavori parlamentari, l’intervento legislativo e’ espressione dell’esigenza di soddisfare le linee guida in materia di repressione della pedopornografia proprie della decisione quadro del Consiglio dell’Unione Europea 2004/68/GAI ed evidenzia la volonta’ del legislatore di “anticipare ulteriormente la gia’ avanzata soglia di rilevanza penale stabilita dalla L. n. 269 del 1998“, richiamando l’interpretazione della nozione di “sfruttamento” data dalle Sezioni Unite (si veda la relazione di presentazione del disegno di legge della Camera dei deputati n. 4599, prodromico all’adozione della L. n. 38 del 2006). In tale quadro, la nuova condotta tipizzata e’ quella di “chi realizza esibizioni pornografiche o produce materiale pornografico, utilizzando minori degli anni diciotto ovvero induce i medesimi a partecipare ad esibizioni pornografiche”. Il verbo “utilizzare” ha quindi preso il posto di “sfruttare” ed e’ scomparso “il fine di”, prima previsto; tutto cio’ comporta, sia che per la consumazione dei delitti occorre l’utilizzazione dei minori per la produzione di esibizioni o di materiale pornografico a prescindere da qualsiasi finalita’ lucrativa o commerciale, sia che per l’individuazione dell’elemento soggettivo deve farsi riferimento al dolo generico (occorre comunque la consapevolezza che i soggetti utilizzati siano minorenni) e non piu’ al dolo specifico richiesto in passato.
L’articolo 600 ter c.p. ha poi subito ulteriori interventi per effetto sia del Decreto Legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, sia del Decreto Legge 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 ottobre 2013, n. 119. Ma l’intervento piu’ incisivo e’ stato quello successivamente operato con la L. 1 gennaio 2012, n. 172 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, nonche’ norme di adeguamento dell’ordinamento interno), la quale ha interamente sostituito il testo originario dell’articolo 600 ter e inserito gli attuali commi 6 e 7, quest’ultimo contenente la definizione di “pornografia minorile”. Anche tale legge ha avuto un iter particolarmente lungo e complesso e, come evidenziato nei lavori preparatori, trova la sua ratio giustificatrice, al pari dei precedenti interventi normativi, “nell’esigenza di armonizzare il precedente impianto normativo ai parametri fissati dalla Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei bambini contro lo sfruttamento e gli abusi sessuali (Lanzarote, 25 ottobre 2007) e dalla Direttiva dell’Unione Europea 2011/93 (Ue) contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile”. Essa ha introdotto, con riferimento a quanto qui di interesse, due diverse ipotesi incriminatrici: 1) la realizzazione di esibizioni o spettacoli pornografici o la produzione degli stessi utilizzando i minori; 2) il reclutamento, l’induzione di minori a partecipare ad esibizioni o spettacoli pornografici e a trarre profitto da essi. In relazione alla prima delle due condotte, non sono state apportate novita’ significative rispetto alla formulazione previgente, se non per l’inserimento del riferimento agli “spettacoli di natura pornografica”, di cui, peraltro, non e’ stata fornita la definizione; cosicche’ gli stessi sembrano rappresentare un tutt’uno con le “esibizioni” che, in costanza della previgente disciplina, dovevano intendersi come le rappresentazioni di natura pornografica realizzate in pubblico a cui potevano assistere una o piu’ persone. La convenzione di Lanzarote e la successiva legge nazionale di ratifica hanno inciso, inoltre, sulle sanzioni, sui termini di prescrizione e su alcuni profili procedurali, non rilevanti in questa sede.
All’esito delle modifiche apportate, l’articolo 600 ter c.p., comma 1, risulta attualmente cosi’ formulato: “E’ punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da Euro 24.000 a Euro 240.000 chiunque: 1) utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico; 2) recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto”. E la disposizione fornisce, all’ultimo comma, la definizione di pornografia minorile come “ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attivita’ sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.
2.4. La Corte di cassazione, in modo pressoche’ univoco dopo l’arresto delle Sezioni Unite del 2000, ha continuato, nonostante le modifiche apportate negli anni agli articoli in esame, ad interpretare l’articolo 600 ter, comma 1, non prescindendo mai dalla necessita’ dell’accertamento del pericolo concreto della diffusione del materiale prodotto; e tale elemento ha costituito il discrimine fra la fattispecie di cui sopra e quella residuale, di cui all’articolo 600 quater c.p..
 
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE PENALI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARCANO Domenico – Presidente

Dott. PAOLONI Giacomo – Consigliere

Dott. BONITO F. M. S. – Consigliere

Dott. DE CRESCIENZO Ugo – Consigliere

Dott. ZAZA Carlo – Consigliere

Dott. PETRUZZELLIS Anna – Consigliere

Dott. FIDELBO Giorgio – Consigliere

Dott. MONTAGNI Andrea – Consigliere

Dott. ANDRONIO A. M. – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 21/10/2016 della Corte di appello di Palermo;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal componente Dott. Alessandro Maria Andronio;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. IACOVIELLO Francesco Mauro, che ha concluso chiedendo: per il capo A), l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per prescrizione, limitatamente alle condotte nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS), e l’inammissibilita’ del ricorso nel resto; per il capo B), l’inammissibilita’ del ricorso; per il capo C), il rigetto del ricorso;
uditi per l’imputato gli avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS), che hanno concluso per l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
  1. (OMISSIS) e’ stato chiamato a rispondere: del reato di cui all’articolo 61 c.p., n. 9), articolo 81 c.p., articolo 600 bis c.p., commi 2 e 3, perche’, in qualita’ di parroco della basilica di (OMISSIS), aveva indotto alla prostituzione alcuni ragazzi e, in particolare, aveva compiuto atti sessuali con quattro minori, di eta’ compresa tra i 14 ed i 17 anni, facendoli denudare, per guardarli anche mentre visionavano video erotici, palpeggiando i loro organi genitali, masturbandoli e praticando loro dei rapporti orali, con le aggravanti di cui al richiamato terzo comma, rispetto a tre delle persone offese, e di aver commesso il fatto con l’abuso di potere e violazione dei doveri inerenti alla qualita’ di ministro di culto (capo A); del reato di cui all’articolo 61 c.p., n. 9), articoli 56 e 81 c.p., articolo 600 bis c.p., commi 2 e 3, per aver tentato il compimento di atti sessuali con altri due minori, verso il corrispettivo di denaro ed altra utilita’ economica, in particolare, dopo averli denudati, aveva avvicinato la bocca ai genitali di uno, tentato di toccare i genitali di un altro, ed inviato messaggi telefonici in tema, non riuscendo nell’intento della consumazione del rapporto sessuale orale per il diniego opposto dagli stessi minori, con l’aggravante che uno dei due ragazzi aveva un’eta’ inferiore agli anni 16 (capo B); del reato di cui all’articolo 81, comma 2, articolo 600 ter, comma 1, con riferimento all’articolo 600 sexies c.p., comma 2, perche’, utilizzando minori di anni diciotto, aveva realizzato e prodotto materiale pornografico, o comunque aveva indotto minori di anni diciotto a partecipare ad esibizioni pornografiche, in particolare, dietro compenso di danaro o altra utilita’ economiche come le ricariche telefoniche, a posare nudi per le foto da lui realizzate, aventi ad oggetto gli organi genitali, con le aggravanti di aver commesso i fatti in danno di minori e con l’abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla qualita’ di ministro di culto (capo C).
I minori sono stati compiutamente identificati nei capi d’imputazione ed i fatti sono stati contestati come commessi in (OMISSIS) fino al (OMISSIS). Solo tre dei ragazzi si sono costituti nei gradi di merito come parti civili. I difensori delle parti civili non si sono presentati innanzi a questa Corte.
1.1. Il Tribunale di Sciacca, con sentenza del 12 giugno 2015, ha condannato l’imputato alla pena di anni 9, mesi 8 di reclusione, ritenuta la continuazione, oltre spese e pene accessorie; per il reato di cui al capo A), la condotta di prostituzione minorile nei confronti di una delle persone offese e’ stata qualificata come tentativo; per il capo B), e’ stato escluso il reato nei confronti di una delle persone offese; per il capo C), e’ stato escluso il reato di pornografia minorile nei confronti di una delle persone offese. L’imputato e’ stato assolto dai residui reati e condannato al risarcimento dei danni, oltre spese, a favore di due delle parti civili.
1.2. La Corte di appello di Palermo ha confermato la sentenza di primo grado.
1.3. I giudici – con conforme valutazione rispetto al Tribunale – hanno accertato che l’imputato ha ricevuto vari ragazzi minorenni in parrocchia e, con la scusa di un contratto con la televisione, vantando una parentela importante e predisponendo dei falsi moduli di ingaggio, verso corrispettivo, ha realizzato dei ritratti fotografici o video dei loro genitali e, in alcuni casi, li ha palpeggiati nelle parti intime o ha avuto con loro dei rapporti orali. Ad un certo punto, alcuni dei ragazzi hanno raccontato i fatti ad un giovane che frequentava la chiesa perche’ interessato ad intraprendere la via del sacerdozio, il quale ha provveduto a svolgere indagini in proprio, realizzando un video con il suo cellulare del percorso seguito per raggiungere la stanza in cui vi erano i dispositivi elettronici dell’imputato, computer e cellulare, trovando le foto e gli altri documenti compromettenti e sporgendo denuncia, subito dopo, all’autorita’ di polizia; le persone offese hanno confermato i fatti.
  1. Avverso la sentenza di secondo grado l’avv. (OMISSIS) ha presentato sette motivi di ricorso, mentre l’avv. (OMISSIS) ha presentato due motivi di ricorso. In data 9 novembre 2017, l’avv. (OMISSIS) ha presentato una memoria contenente un motivo nuovo.
2.1. Con il primo motivo del ricorso proposto dall’avv. (OMISSIS), si censura (a) l’omessa motivazione sui motivi nuovi in appello in ordine alla mancanza assoluta della sussistenza del pericolo di diffusione del materiale presuntivamente prodotto in relazione al reato di cui all’articolo 600 ter c.p.: si sostiene, sul punto, che il reato e’ integrato se l’attivita’ si rivolga, anche solo potenzialmente, ad un numero piu’ o meno ampio di fruitori, cosicche’ colui che produce il materiale pornografico, che non circoli al di fuori della sfera privata, commette piuttosto il reato di detenzione di materiale pedopornografico, di cui all’articolo 600 quater c.p. Si lamentano, poi: (b) la mancanza e la manifesta illogicita’ della motivazione sulle pretese omissioni del Commissariato di Sciacca nella fase delle indagini preliminari, in particolare, con riferimento: b1) all’omesso sequestro degli apparecchi telefonici in dotazione alle persone offese, b2) all’omessa verifica dei tabulati telefonici, b3) all’omesso sequestro del telefonino del denunciante utilizzato per girare i due filmati che erano stati riversati sul CD01, smarrito e non trasmesso in Procura, ma poi acquisito in udienza come copia di una copia effettuata da un ispettore di Polizia, b4) alla differenza di contenuto del CD01 rispetto alle sommarie informazioni del denunciante perche’ mancava uno dei filmati contenuti nell’originaria chiavetta nonche’ del materiale mai analizzato e verbalizzato, b5) all’uso del computer della madre dell’imputato, durante la perquisizione, per redigere il verbale, contaminando il reperto; (c) la contraddittorieta’ e la manifesta illogicita’ della motivazione in ordine all’attendibilita’ delle persone offese ed ai riscontri delle dichiarazioni stesse, poiche’ ci) con ragionamento circolare era stata ritenuta la veridicita’ del narrato accusatorio a partire dalle relazioni omosessuali dell’imputato con maggiorenni, c2) era stato valorizzato il giudizio dei periti, senza confutare in modo convincente gli argomenti critici del perito di parte, c3) erano stati valorizzati alcuni profili discutibili delle dichiarazioni delle persone offese, c4) non era stata offerta una spiegazione sufficiente dell’incompatibilita’ logica dell’episodio collocato in data 8 dicembre 2009 rispetto alle prove testimoniali e documentali, delle contraddizioni dei narrati, dell’assenza di traumi nelle persone offese, delle censure sulle altre testimonianze, delle artificiosita’ emerse nella verbalizzazione delle sommarie informazioni testimoniali di parte, attraverso il metodo del copia-incolla; (d) la mancanza, contraddittorieta’ e manifesta illogicita’ della motivazione in ordine alla testimonianza e all’apporto offerto dal denunciante, ritenuto attendibile, nonostante avesse girato il filmino volto a precostituire la prova del reato con condotta considerata dagli stessi giudici ai limiti dell’illecito; (e) la mancanza, contraddittorieta’ e manifesta illogicita’ della motivazione sull’analisi della perizia relativa al computer dell’imputato e della consulenza di parte, sul rilievo che il perito aveva affermato di avere trovato solo un link con il nome di un file uguale ad un’immagine che si vedeva nel filmato, ma non aveva mai detto di avere trovato l’immagine o altre immagini, sicche’ aveva errato la sentenza nell’assimilazione del file al link, perche’ la presenza di un link non includeva la presenza del file; inoltre nel cellulare sequestrato non era stata trovata la foto inquadrata nel video dei genitali ne’ vi era traccia informatica che potesse ricondurre a quel file e gli argomenti che avevano escluso la tesi difensiva del complotto non erano convincenti; (f) la contraddittorieta’ e manifesta illogicita’ della motivazione sulla sussistenza di ipotesi alternative, in particolare sul complotto, quando f1) tale emergenza processuale derivava dalle dichiarazioni di alcuni testi oltre che dello stesso denunciante, f2) le persone offese erano legate tra di loro da rapporti di conoscenza ed amicizia, f3) vi era stato certamente un effetto di propagazione della notizia, f4) vi era un conflitto con il denunciante che aveva interrotto il suo percorso vocazionale e con la persona offesa responsabile di furti in parrocchia e coinvolta in episodi per cui era stata pronunciata l’assoluzione.
2.2. Con il secondo motivo di doglianza, si censura la mancata rinnovazione dell’audizione del denunciante. Secondo la prospettazione difensiva, a seguito della perizia informatica era sorta la necessita’ di risentire il teste per comprendere meglio la dinamica della formazione del video, anche perche’ il denunciante aveva dichiarato di avere installato e disinstallato un software sul computer dell’imputato per recuperare file cancellati, mentre il perito aveva verificato che il (OMISSIS), alle ore 15,35, era stato installato ed alle ore 15,53 era stato rimosso il “PC inspector file recovery”, programma che consentiva di recuperare i file, a meno dell’uso in mala fede. La difesa sostiene che non vi era la prova che i dispositivi, computer e cellulare, inquadrati nei diversi filmati girati dal denunciante con il suo cellulare erano proprio dell’imputato, posto anche che i predetti dispositivi elettronici non erano protetti da password e v’era la prova che ben 28 dispositivi erano stati collegati al suo computer, di cui solo due di sua proprieta’.
2.3. In terzo luogo, si lamenta la violazione dell’articolo 600 ter c.p., sul rilievo che le foto, ritenute esistenti nel computer, non erano destinate alla pubblica fruizione, ma vi si trovavano per il soddisfacimento dei bisogni sessuali dell’imputato. Si sostiene che: egli non aveva interesse alla diffusione del materiale che lo riguardava per evitare il naufragio del proprio ministero sacerdotale; il computer si trovava nella sua stanza senza possibilita’ di connessione ad Internet; il numero di sei foto, presuntivamente rinvenuto, non era tale da validare la sussistenza della condotta criminosa; e cio’, a prescindere dalla circostanza che di tale sequenza fotografica non era stata provata, oltre ogni ragionevole dubbio, la provenienza e la riconducibilita’ al suo computer. Ai fini della “diffusione” richiesta dall’articolo 600 ter c.p., era necessario accertare se il comportamento del presunto autore del reato fosse suscettivo di creare un fenomeno diffusivo o fosse limitato a costituire il malsano hobby di un singolo individuo.
2.4. Con la quarta censura, si deduce l’inutilizzabilita’ della prova decisiva, costituita dalle “investigazioni” illecite del denunciante, introdottosi arbitrariamente nell’abitazione dell’imputato, per accedere al suo computer, manipolandolo.
2.5. In quinto luogo, si deduce la violazione dell’articolo 191 c.p.p., articolo 197 c.p.p., comma 1, lettera d), articolo 222 c.p.p., comma 1, lettera d), articolo 225 c.p.p., comma 3, articolo 233 c.p.p., comma 3, con riferimento all’assunzione della qualita’ di testimoni dei consulenti del pubblico ministero e all’inutilizzabilita’ dei risultati della deposizione dibattimentale del 1 ottobre 2014, nonche’ della relativa consulenza depositata. Si evidenzia, sul punto, che i consulenti avevano partecipato all’assunzione delle sommarie informazioni nel corso delle indagini preliminari, poi erano stati nominati ausiliari dal pubblico ministero, quindi sentiti come testimoni. La difesa sostiene che questi non potevano essere considerati come soggetti che prestavano di fatto e solo occasionalmente determinate funzioni previste dalla legge, perche’ era evidente la natura stabile, imprescindibile ed “istituzionale” della loro attivita’ di ausiliari.
Mentre la ratio dell’articolo 197 c.p.p. sarebbe quella di assicurare la genuinita’ e spontaneita’ della fonte testimoniale, al fine di scongiurare il pericolo che il deponente possa rappresentare i fatti secondo una sua elaborazione soggettiva influenzata dall’opinione personale.
2.6. Con il sesto motivo, la difesa deduce la violazione dell’articolo 2 c.p., comma 4, articoli 157 e 600 bis c.p., con riferimento alle condotte poste in essere nei confronti delle due parti civili a favore delle quali era stato riconosciuto il risarcimento del danno. Le condotte contestate tra il (OMISSIS) ed il (OMISSIS) erano prescritte, al piu’ tardi, per (OMISSIS) nell'(OMISSIS) e per (OMISSIS) nell'(OMISSIS).
2.7. Con il settimo motivo, si lamenta la violazione dell’articolo 62 bis c.p., sul rilievo che non sarebbero stati valutati a favore dell’imputato il comportamento collaborativo tenuto in sede processuale, l’assenza di precedenti, la piena osservanza della misura cautelare, il silenzio mediatico dinanzi ad accuse gravi ed infamanti, l’impegno profuso durante lo stato detentivo in altre attivita’, tra cui la frequentazione di un corso di laurea, lo stato di salute. Del tutto incomprensibilmente, la Corte aveva menzionato quali elementi ostativi alla concessione del beneficio l’esistenza di precedenti per i reati di falsa informazione al Pubblico ministero e simulazione di reato, fatti risalenti ad oltre 20 anni prima.
2.8. Con il primo motivo di doglianza proposto dall’avv. (OMISSIS), si deducono vizi di motivazione, nonche’ l’erronea applicazione degli articolo 192 c.p.p., comma 2, e articolo 600 ter c.p., comma 1, con riferimento alla prova informatica. La difesa lamenta che la Corte territoriale aveva ritenuto provata l’imputazione sub C), non sulla base della prova informatica in se’, poiche’ nessun contenuto rilevante era stato rinvenuto sui suoi dispositivi, ma sulla base di una prova indiziariamente “rappresentativa” della prima, a seguito dell’accesso abusivo del denunciante. Si duole altresi’ del fatto che i giudici non avevano considerato: a) che nel suo telefono cellulare non era stata rinvenuta la foto inquadrata nel video prodotto dal denunciante ne’ alcuna traccia informatica che potesse ricondurre alla previa esistenza e cancellazione del predetto file, b) che le analisi tecniche eseguite non erano riuscite a risalire al file madre cui quello di collegamento avrebbe dovuto indirizzare e quindi non v’era alcuna prova circa il contenuto e la tipologia del suddetto file e non era stata trovata sui suoi dispositivi alcuna delle foto ritratte nei filmati ne’ vi era certezza che le avesse cancellate volontariamente o che l’intervento del denunciante fosse stato di ripristino e cancellazione invece che di mera cancellazione o di immissione e successiva cancellazione, c) che il link ritrovato nei “punti di ripristino” del computer aveva dati temporali incoerenti, d) che il rinvenimento della traccia, solo parzialmente riconducibile ad una delle sei fotografie, appariva incongruente, in quanto le foto erano contenute nella medesima partizione del disco rigido e quindi sarebbero dovute sparire contestualmente. E – secondo la prospettazione difensiva – la sentenza si era limitata a considerare illogica l’eventuale rimozione incompleta dei dati da parte del denunciante, ma non aveva motivato sulle questioni tecniche emerse dagli accertamenti.
2.9. Con il secondo motivo proposto dallo stesso difensore, si censura la violazione dell’articolo 600 ter c.p., comma 1, e articolo 600 quater c.p., per omessa motivazione sulle doglianze difensive sul tema della qualificazione giuridica del fatto, lamentando che la sentenza non aveva affrontato il tema del pericolo concreto della divulgazione del materiale.
2.10. Con il motivo nuovo redatto dall’avv. (OMISSIS), si deduce la violazione dell’articolo 2 c.p., comma 4, articoli 157 e 600 bis c.p., essendo maturata la prescrizione dei reati di cui ai capi A) e B).
  1. Con ordinanza del 30 novembre 2017, la Terza Sezione della Corte di cassazione ha rimesso la trattazione del procedimento alle Sezioni Unite, non condividendo il seguente principio di diritto enunciato dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 13 del 31/05/2000, Bove, Rv. 216337, e seguito in modo costante dalle sezioni semplici: “Poiche’ il delitto di pornografia minorile di cui all’articolo 600 ter c.p., comma 1 – mediante il quale l’ordinamento appresta una tutela penale anticipata della liberta’ sessuale del minore, reprimendo quei comportamenti prodromici che, anche se non necessariamente a fine di lucro, ne mettono a repentaglio il libero sviluppo personale con la mercificazione del suo corpo e l’immissione nel circuito perverso della pedofilia – ha natura di reato di pericolo concreto, la condotta di chi impieghi uno o piu’ minori per produrre spettacoli o materiali pornografici e’ punibile, salvo l’ipotizzabilita’ di altri reati, quando abbia una consistenza tale da implicare un concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto”. Si sostiene, in particolare, che tale impostazione tradizionale non trova riscontro nel dato normativo e che, anzi, contraddice lo spirito dei numerosi interventi legislativi che si sono avuti successivamente alla menzionata pronuncia e, in particolare, della decisione quadro 2004/68 del Consiglio del 22 dicembre 2003 e della L. n. 38 del 2006che ha recepito, pressoche’ integralmente, la normativa sovranazionale in materia. Si afferma, quindi, in consapevole contrasto con l’orientamento prevalente, che ai fini dell’integrazione delle condotte di cui all’articolo 600 ter c.p., comma 1, “non e’ necessario il pericolo, ne’ astratto, ne’ concreto della diffusione del materiale, profilo del quale si occupano specificatamente i commi successivi con autonome fattispecie di reato, punite con pene inferiori, ad eccezione del comma 2, relativo al commercio, per il quale si applica la stessa pena del comma 1” e che la realizzazione dell’esibizione fotografica, la produzione di materiale pornografico e l’induzione alla partecipazione ad esibizioni pornografiche costituiscono di per se’ condotte criminose. Ne consegue, ad avviso della sezione rimettente, che “non e’ sostenibile, laddove non vi sia il pericolo di diffusione, che scatti la previsione dell’articolo 600 quater c.p., perche’ questa norma e’ applicabile laddove sia esclusa ciascuna delle ipotesi contemplate dall’articolo 600 ter c.p.“.
Le Sezioni Unite sono state quindi interpellate in applicazione del comma 1-bis dell’articolo 618 c.p.p., introdotto dalla L. 23 giugno 2017, n. 103, il quale prevede, per le sezioni semplici che non condividano “il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite”, l’obbligo di rimettere a queste ultime la decisione del ricorso.
Quanto alla vicenda concreta, nell’ordinanza di rimessione si evidenzia che, rispetto alle varie questioni proposte nel processo, volte a dimostrare l’illogicita’ del percorso motivazionale ed il travisamento della prova, e’ preliminare e rilevante ai fini della decisione quella concernente la qualificazione giuridica dei fatti di cui al capo C), consistenti nella realizzazione e produzione del materiale pornografico e nell’induzione dei minori a partecipare ad esibizioni pornografiche, in particolare a posare nudi per consentire all’imputato di ritrarre i loro organi genitali. Sul punto le difese assumono, in subordine rispetto alla tesi pienamente assolutoria, che la condotta contestata rientri nella previsione normativa di cui all’articolo 600 quater c.p. di detenzione di materiale pornografico – con rilevanti conseguenze sulla prescrizione del reato – mentre i giudici di appello ritengono corretta la qualificazione dei fatti contestati ai sensi dell’articolo 600 ter c.p.. Inoltre, il Collegio rimettente afferma che, nel caso sottoposto al suo giudizio, dalla lettura delle sentenze di merito “sembrerebbe escludersi il pericolo della diffusione del materiale pornografico”, posto che la promessa di un contratto con la televisione e la presentazione dei moduli di richiesta di immagini da parte dell’imputato erano solo espedienti per attirare i ragazzi alla relazione omosessuale o al soddisfacimento di esigenze voyeuristiche, in mancanza di altri elementi indiziari.
CONSIDERATO IN DIRITTO
  1. La questione di diritto per la quale il ricorso e’ stato rimesso alle Sezioni unite e’ la seguente:
“Se, ai fini dell’integrazione del reato di cui all’articolo 600 ter c.p., comma 1, n. 1), con riferimento alla condotta di produzione di materiale pedopornografico, sia necessario, viste le nuove formulazioni della disposizione introdotte a partire dalla L. 6 febbraio 2006, n. 38, l’accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale”.
  1. La soluzione di tale questione implica la necessita’ di una preliminare ricostruzione storico-sistematica dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale.
2.1. La nozione di pornografia minorile e’ stata introdotta dalla L. 3 agosto 1998, n. 269 (Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di schiavitu’), la quale ha previsto una serie di nuove fattispecie di reato (gli articolo 600 bis – prostituzione minorile; articolo 600 ter – pornografia minorile; articolo 600 quater – detenzione di materiale pedopornografico; articolo 600 quinquies – iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile). Le nuove fattispecie sono state inserite nel Titolo XII della parte speciale dedicata ai Delitti contro la persona e, in particolare, nel Capo 3 (Dei delitti contro la liberta’ individuale), sezione 1 (Dei delitti contro la personalita’ individuale). L’articolato sistema di fattispecie incriminatrici introdotto dalla L. n. 269 del 1998 era ispirato ai principi sanciti dalla Convenzione sui diritti del fanciullo firmata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall’Italia con la L. 27 maggio 1991, n. 176 che, nell’articolo 34, impegnava gli Stati aderenti a proteggere “il fanciullo” da ogni forma di violenza e sfruttamento sessuale e, quindi, dallo sfruttamento ai fini di prostituzione o di produzione di spettacoli o di materiale pornografico.
Nella formulazione originaria del 1998, l’articolo 600 ter c.p., comma 1, cosi’ recitava: “Chiunque sfrutta minori degli anni diciotto al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico e’ punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da lire cinquanta milioni a lire cinquecento milioni”. E la disposizione si inscriveva in un contesto normativo finalizzato a tutelare “lo sviluppo fisico, psicologico, spirituale morale, sociale” dei minori (L. n. 269 del 1998, articolo 1), reprimendo svariati comportamenti considerati idonei ad attentare all’integrita’ del bene giuridico protetto. Il primo comma dell’articolo, nella versione del 1998, contemplava, dunque, due sotto-fattispecie: a) quella dello sfruttamento di minori al fine di realizzare esibizioni pornografiche; b) quella dello sfruttamento di minori al fine di produrre materiale pornografico. Dunque, secondo il tenore letterale dell’articolo, la realizzazione di esibizioni pornografiche e la produzione di materiale pornografico costituivano il fine, oggetto di dolo specifico, della condotta di “sfruttamento dei minori di anni diciotto”.
2.2. Sulla disposizione, nella sua formulazione originaria, si sono pronunciate, con la richiamata sentenza n. 13 del 2000, le Sezioni Unite di questa Corte alle quali la Terza Sezione penale (con ordinanza del 13 febbraio 1999), aveva posto la seguente questione: “Se il fatto, punito dall’articolo 600 ter, comma 1, di sfruttare minori degli anni diciotto al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico postuli, o non, lo scopo di lucro e/o l’impiego di una pluralita’ di minori”. La questione era sorta in conseguenza dell’orientamento dottrinale maggioritario, secondo il quale, al termine “sfruttare” andava riconnesso un significato lucrativo, quantomeno economico, con la conseguenza che dovevano escludersi tutte quelle attivita’ che si risolvevano nell’appagamento di intimi e riservati fini perversi o nell’occasionale utilizzazione di un singolo minore per gli anzidetti scopi. A tale orientamento si contrapponeva un’opinione minoritaria per la quel era preferibile un’interpretazione della disposizione volta ad includere l’incriminazione di condotte illecite che prescindevano dal ritorno economico, sul rilievo che il bene protetto era la tutela dell’essere umano.
Le Sezioni Unite, ricordando che vi erano ragioni letterali, teleologiche e logico-sistematiche per opporsi ad un’interpretazione economicistica della nozione di sfruttamento, hanno affermato che, nonostante il legislatore avesse adoperato il termine “sfrutta”, che evoca immediatamente le nozioni di “utile” e di “rendimento”, la fattispecie della produzione di materiale pornografico non richiedeva lo scopo di lucro da parte del reo. In altri termini, la locuzione “sfruttamento del minore” non doveva intendersi come “sfruttamento per fini economici” dovendosi avere riguardo al bene interesse protetto dalla norma che, come desumibile dalla L. n. 269 della 1998, articolo 1, era la “salvaguardia dello sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale” dei minori. Peraltro, si e’ osservato che, anche dal punto di vista strettamente semantico, lo sfruttamento implica l’attivita’ di trarre da qualcuno un qualsiasi tipo di utilita’ che, non necessariamente, deve essere economica: “nell’articolo 600 ter c.p. il legislatore ha adottato il termine “sfruttare” nel significato di utilizzare a qualsiasi fine (non necessariamente di lucro), sicche’ sfruttare i minori vuol dire impiegarli come mezzo, anziche’ rispettarli come fine e come valore in se’: significa insomma offendere la loro personalita’, soprattutto nell’aspetto sessuale, che e’ tanto piu’ fragile e bisognosa di tutela quanto piu’ e’ ancora in formazione e non ancora strutturata”.
Ritenuto non necessario lo scopo di lucro per integrare il fatto tipico, la sentenza si e’ poi soffermata sulla struttura del reato, qualificandolo quale fattispecie di pericolo concreto. In altri termini, esso e’ integrato quando sussiste un pericolo concreto di diffusione del materiale prodotto, tale da introdurlo nel circuito della pedofilia. Secondo la pronuncia, “oltre alla preesistente tutela penale della liberta’ (di autodeterminazione e maturazione) sessuale del minore, viene introdotta una tutela penale anticipata, volta a reprimere quelle condotte prodromiche che mettono a repentaglio il libero sviluppo personale del minore, mercificando il suo corpo e immettendolo nel circuito perverso della pedofilia”. In tale quadro, non e’ configurabile il reato quando la produzione pornografica sia destinata a restare nella sfera strettamente privata dell’autore, occorrendo la sussistenza del pericolo concreto di diffusione del materiale pornografico prodotto, il cui accertamento e’ demandato, di volta in volta, al giudice. Ne consegue che, nell’ipotesi di materiale realizzato per essere conservato dall’autore e non diffuso, trova applicazione non la disposizione dell’articolo 600 ter c.p., comma 1, ma quella dell’articolo 600 quater, che sanziona la mera detenzione di materiale pedopornografico e che, nella sua formulazione originaria, aveva il seguente tenore: “Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste nell’articolo 600 ter, consapevolmente si procura o dispone di materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto e’ punito con la reclusione fino a tre anni o con la multa non inferiore a lire tre milioni”. Nell’ottica della rilevanza del requisito del pericolo di diffusione, le Sezioni Unite hanno precisato che e’ compito del giudice accertare di volta in volta la configurabilita’ del predetto pericolo, facendo ricorso ad elementi sintomatici della condotta quali l’esistenza di una struttura organizzativa anche rudimentale atta a corrispondere alle esigenze di mercato dei pedofili, il collegamento dell’agente con soggetti pedofili potenziali destinatari del materiale pornografico, la disponibilita’ materiale di strumenti tecnici di riproduzione e/o trasmissione, anche telematica idonei a diffondere il materiale pornografico in cerchie piu’ o meno vaste di destinatari, l’utilizzo contemporaneo o differito nel tempo di piu’ minori per la produzione del materiale pornografico – dovendosi considerare la pluralita’ di minori impiegati non elemento costitutivo del reato ma indice sintomatico della pericolosita’ concreta della condotta -, i precedenti penali, la condotta antecedente e le qualita’ soggettive del reo, quando siano connotati dalla diffusione commerciale di pornografia minorile nonche’ gli altri indizi significativi suggeriti dall’esperienza. Hanno, di conseguenza, escluso la ricorrenza del concreto pericolo di diffusione del materiale in un’ipotesi in cui l’agente aveva realizzato e detenuto alcune fotografie pornografiche che ritraevano un minorenne, consenziente, per uso puramente “affettivo”, anche se perverso.
2.3. Successivamente, l’Italia ha ratificato, con la L. 11 marzo 2002, n. 46, il Protocollo opzionale alla Convenzione dei diritti del fanciullo, concernente la vendita di bambini, la prostituzione dei bambini e la pornografia rappresentante bambini, fatto a New York il 6 settembre 2000; protocollo nascente dall’esigenza degli Stati di contrastare, con strumenti sempre piu’ articolati ed omogenei, anche dal punto di vista internazionale, i gravi fenomeni ivi menzionati. Questa legge ha, tra l’altro, impartito disposizioni processuali per la salvaguardia del minore vittima e testimone di tali reati, integrando sul punto la L. n. 66 del 1996.
Di fondamentale importanza per l’evoluzione normativa e’ stata, pero’, la Decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio del 22 dicembre 2003 relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile. Con tale atto normativo, l’Unione Europea ritiene lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile gravi violazioni dei diritti dell’uomo e del diritto fondamentale di tutti i bambini ad una crescita, un’educazione ed uno sviluppo armoniosi (par. 4 dei “considerando”), particolarmente pericolosa la pornografia infantile, a causa della diffusione a mezzo Internet (par. 5 dei “considerando”), sicche’ l’importante opera portata avanti da organizzazioni internazionali deve essere integrata da quella dell’Unione Europea (par. 6 dei “considerando”) ed e’ necessario affrontare reati gravi quali lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia infantile con un approccio globale comprendente quali parti integranti elementi costitutivi della legislazione penale comuni a tutti gli Stati membri, tra cui sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, e una cooperazione giudiziaria piu’ ampia possibile (par. 7 dei “considerando”). In questo contesto, sono state dettate regole minime a cui gli Stati membri avrebbero dovuto attenersi, alle quali la disciplina italiana del 1998 gia’ sostanzialmente si uniformava.
La L. 6 febbraio 2006, n. 38, articolo 2 (Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo Internet) ha apportato rilevanti modifiche al sistema introdotto dalla L. del 1998. In particolare, con l’articolo 2, e’ intervenuta sull’articolo 600 ter, norma centrale dell’intero sistema sanzionatorio, prevedendo una pluralita’ di fattispecie incriminatrici che, pur se autonome tra loro, sono ordinate secondo un criterio gerarchico rinvenibile sia nella degradante severita’ delle pene edittali, sia nel sistema delle cause di esclusione disciplinate nel terzo e nel quarto comma. Come emerge dai lavori parlamentari, l’intervento legislativo e’ espressione dell’esigenza di soddisfare le linee guida in materia di repressione della pedopornografia proprie della decisione quadro del Consiglio dell’Unione Europea 2004/68/GAI ed evidenzia la volonta’ del legislatore di “anticipare ulteriormente la gia’ avanzata soglia di rilevanza penale stabilita dalla L. n. 269 del 1998“, richiamando l’interpretazione della nozione di “sfruttamento” data dalle Sezioni Unite (si veda la relazione di presentazione del disegno di legge della Camera dei deputati n. 4599, prodromico all’adozione della L. n. 38 del 2006). In tale quadro, la nuova condotta tipizzata e’ quella di “chi realizza esibizioni pornografiche o produce materiale pornografico, utilizzando minori degli anni diciotto ovvero induce i medesimi a partecipare ad esibizioni pornografiche”. Il verbo “utilizzare” ha quindi preso il posto di “sfruttare” ed e’ scomparso “il fine di”, prima previsto; tutto cio’ comporta, sia che per la consumazione dei delitti occorre l’utilizzazione dei minori per la produzione di esibizioni o di materiale pornografico a prescindere da qualsiasi finalita’ lucrativa o commerciale, sia che per l’individuazione dell’elemento soggettivo deve farsi riferimento al dolo generico (occorre comunque la consapevolezza che i soggetti utilizzati siano minorenni) e non piu’ al dolo specifico richiesto in passato.
L’articolo 600 ter c.p. ha poi subito ulteriori interventi per effetto sia del Decreto Legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, sia del Decreto Legge 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 ottobre 2013, n. 119. Ma l’intervento piu’ incisivo e’ stato quello successivamente operato con la L. 1 gennaio 2012, n. 172 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, nonche’ norme di adeguamento dell’ordinamento interno), la quale ha interamente sostituito il testo originario dell’articolo 600 ter e inserito gli attuali commi 6 e 7, quest’ultimo contenente la definizione di “pornografia minorile”. Anche tale legge ha avuto un iter particolarmente lungo e complesso e, come evidenziato nei lavori preparatori, trova la sua ratio giustificatrice, al pari dei precedenti interventi normativi, “nell’esigenza di armonizzare il precedente impianto normativo ai parametri fissati dalla Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei bambini contro lo sfruttamento e gli abusi sessuali (Lanzarote, 25 ottobre 2007) e dalla Direttiva dell’Unione Europea 2011/93 (Ue) contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile”. Essa ha introdotto, con riferimento a quanto qui di interesse, due diverse ipotesi incriminatrici: 1) la realizzazione di esibizioni o spettacoli pornografici o la produzione degli stessi utilizzando i minori; 2) il reclutamento, l’induzione di minori a partecipare ad esibizioni o spettacoli pornografici e a trarre profitto da essi. In relazione alla prima delle due condotte, non sono state apportate novita’ significative rispetto alla formulazione previgente, se non per l’inserimento del riferimento agli “spettacoli di natura pornografica”, di cui, peraltro, non e’ stata fornita la definizione; cosicche’ gli stessi sembrano rappresentare un tutt’uno con le “esibizioni” che, in costanza della previgente disciplina, dovevano intendersi come le rappresentazioni di natura pornografica realizzate in pubblico a cui potevano assistere una o piu’ persone. La convenzione di Lanzarote e la successiva legge nazionale di ratifica hanno inciso, inoltre, sulle sanzioni, sui termini di prescrizione e su alcuni profili procedurali, non rilevanti in questa sede.
All’esito delle modifiche apportate, l’articolo 600 ter c.p., comma 1, risulta attualmente cosi’ formulato: “E’ punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da Euro 24.000 a Euro 240.000 chiunque: 1) utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico; 2) recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto”. E la disposizione fornisce, all’ultimo comma, la definizione di pornografia minorile come “ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attivita’ sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.
2.4. La Corte di cassazione, in modo pressoche’ univoco dopo l’arresto delle Sezioni Unite del 2000, ha continuato, nonostante le modifiche apportate negli anni agli articoli in esame, ad interpretare l’articolo 600 ter, comma 1, non prescindendo mai dalla necessita’ dell’accertamento del pericolo concreto della diffusione del materiale prodotto; e tale elemento ha costituito il discrimine fra la fattispecie di cui sopra e quella residuale, di cui all’articolo 600 quater c.p..
2.4.1. Quanto alle situazioni nelle quali si e’ ravvisato il pericolo concreto della diffusione, queste comprendono i casi in cui: oltre all’imponente apparato informatico e all’ingente materiale pedopornografico rinvenuto nella disponibilita’ dell’imputato, lo stesso abbia effettuato “con una macchina digitale numerose riprese fotografiche delle parti intime di una bimba, alla quale era stato celato il volto, foto che erano state scaricate nell’hard disk del computer in vista dell’uso diffusivo delle immagini pornografiche” (Sez. 3, n. 5774 del 21/01/2005, M., Rv. 230732); “i dati pedopornografici vengono immessi nella rete, atteso che tale immissione, pur collocandosi in un momento antecedente all’effettiva diffusione tra il pubblico del materiale vietato, e’ sufficiente ad integrare il reato, con natura di reato di pericolo concreto, stante la possibilita’ di accesso ai dati ad un numero indeterminato di soggetti” (Sez. 3, n. 25232 del 21/06/2005, P.M. in proc. B., Rv. 231814); parte del materiale, per la cui produzione erano state utilizzate contemporaneamente molte minorenni e per il cui utilizzo l’imputato aveva avuto il consenso di queste, e’ detenuto in auto ed in alcune occasioni e’ stato mostrato a terzi (Sez. 3, n. 1814 del 20/11/2007, dep. 2008, M., Rv. 238566); vi sono riprese fotografiche, “mediante telefono cellulare, di minore nudo” (Sez. 3, n. 49604 del 01/12/2009, M., Rv. 245749); il materiale pedopornografico e’ inserito nel social network Facebook (Sez. 3, n. 16340 del 12/03/2015, M., Rv. 263355); la videoripresa, coinvolgente una minore, e’ conservata dall’imputato nella memoria del telefono cellulare e successivamente sottoposta in visione a terzi (Sez. 3, n. 35295 del 12/04/2016, R., Rv. 267546); il materiale pedopornografico e’ inserito in una cartella informatica accessibile da parte di terzi attraverso l’uso di un programma di condivisione (Sez. 3, n. 33298 del 10/05/2016, M., Rv. 270418); le immagini pedopornografiche sono state inviate tramite l’applicazione WhatsApp di un telefono cellulare ai minori divenuti oggetto delle mire sessuali dell’imputato, quale strumento di persuasione e corruzione (Sez. 3, n. 37835 del 29/03/2017, D., Rv. 270906); l’imputato e’ “abituale intrattenitore di bambine via video”, esperto nell’uso del computer (Sez. 3, n. 16616 del 25/5/2015, T., Rv. 263116); l’imputato dispone di in computer, sul quale ha numerose immagini pedopornografiche, in parte scambiate con terzi (Sez. 3, n. 2681 dell’11/10/2011, n. 2681, dep. 2012, R., Rv. 251885) o inserite in una cartella di condivisione via Internet (ex multis, Sez. 3, 05/02/2009, n. 24788, R.; Sez. 3, n. 8285 del 9/12/2009, R., Rv. 246232).
2.4.2. Tra le poche di segno diverso, vi e’ l’affermazione, contenuta nella pronuncia Sez. 3, n. 27373 del 31/01/2012, Z. e altri, nella quale sostanzialmente si esclude che la condotta di cui all’articolo 600 ter c.p., comma 1, richieda il pericolo di diffusione e, nel richiamare la sentenza n. 13 del 2000, si sostiene che la necessita’ di verifica del pericolo concreto e’ stata affermata “esaminando la formulazione del testo previgente (…) che conteneva la dizione “sfruttamento”, disposizione sostituita con la L. 6 febbraio 2006, n. 18″. Tale principio – continua la Corte – “attiene in via piu’ diretta, semmai, alla ben diversa condotta di divulgazione di materiale pedopornografico (da chiunque altri prodotta) tipizzata al comma 3”.
E muove dal dubbio che la verifica in concreto del pericolo di diffusione sia ancora necessaria, pur non negando espressamente la natura di reato di pericolo della fattispecie in esame, la pronuncia Sez. 3, n. 16340 del 12/03/2015, M., Rv. 263355, la’ dove afferma che “non si puo’ non rilevare che l’intervento dirimente delle S.U. da cui si origina la giurisprudenza di legittimita’ che allo stato governa l’interpretazione dell’articolo 600 ter, comma 1 si colloca ormai in una data che puo’ definirsi risalente, essendosi negli ultimi quindici anni espanso ad un livello all’epoca non percepibile e non prevedibile da chi non fosse particolarmente inserito nel settore, il fenomeno dei cosi’ detti social networks, ovvero l’intensa potenza comunicativa anche tra privati nella rete, pervenuta ad una sorta di ubiquita’ in re ipsa di quanto prende le mosse dall’utente di un tale apparato. Laddove, pertanto, le S.U. chiedevano al giudice di merito di accertare di volta in volta la potenzialita’ concreta di diffusione pure mediante uno strumento telematico, l’odierno notorio insegna che l’inserimento di materiale entro un social network, come Facebook piu’ non necessita, in realta’, alcuno specifico accertamento sulla potenzialita’ diffusiva. E parimenti anche il riferimento ad organizzazioni “rudimentali” o embrionali risulta ormai superato, ovvero anacronistico, tenuto conto della disponibilita’ quanto mai agevole che le strutture di comunicazione telematica sociale offrono oggi a chiunque se ne voglia avvalere, senza alcuna necessita’ di adoperarsi per porre in essere propri personali apparati. La “piazza telematica” e’ aperta a tutti e la sua idoneita’ a diffondere quanto tutti vi versano, incluso il materiale pornografico, ha raggiunto un livello notoriamente cosi’ elevato da esonerare la necessita’ di valutazione del concreto pericolo, nel momento in cui il materiale, appunto, e’ inserito entro un frequentatissimo social network, come e’ avvenuto nel caso di specie, in cui l’imputato lo ha veicolato su Facebook”.
  1. Cosi’ ricostruito il quadro legislativo e giurisprudenziale, l’interpretazione proposta dall’orientamento largamente dominante, nel senso della necessita’ del requisito del pericolo di diffusione del materiale pedopornografico, deve ritenersi superata dall’evoluzione normativa e, comunque, anacronistica, in quanto riferita a un contesto sociale e a un grado di sviluppo tecnologico – quelli della seconda meta’ degli anni ÃÆ’Æ‘ÃâEurošÃ‚¢ÃÆ’¢âââEurošÂ¬Ã…¡ÃâEurošÃ‚¬ÃÆ’‹ÃâEuro¦”90 del secolo scorso – che sono radicalmente mutati negli ultimi anni.
3.1. Deve prendersi atto del fatto che la richiamata sentenza del 2000 delle Sezioni Unite rispondeva all’esigenza, del tutto legittima, di evitare di trattare con eccessivo rigore sanzionatorio – essendo molto elevata la pena edittale prevista: reclusione da sei a dodici anni e multa da lire cinquanta milioni a lire cinquecento milioni – la realizzazione di materiale pornografico mediante l’utilizzazione di minori, avendo superato l’idea che lo sfruttamento punito dalla disposizione dovesse presentare risvolti economici e, dunque, avendo elaborato una nozione di “sfruttamento” sostanzialmente coincidente con quella di “utilizzazione”, poi fatta propria dal legislatore, con la riforma del 2006. Nella ricostruzione interpretativa di allora, per “compensare” l’ampliamento della nozione di sfruttamento, i casi nei quali la produzione del materiale pedopornografico era invece destinata ad una fruizione meramente privata, da parte dello stesso soggetto che aveva realizzato detto materiale, erano ricondotti all’ambito di applicazione dell’articolo 600 quater, assai meno rigoroso sul piano sanzionatorio (reclusione fino a tre anni e multa non inferiore a lire tre milioni). E tale conclusione trovava spazio perche’ non vi era una definizione chiara di pornografia minorile – come quella introdotta nel 2012 all’ultimo comma dell’articolo 600 ter – che fosse imperniata sull’esigenza di tutela della dignita’ sessuale e dell’immagine del minore. Dunque, per attrazione di significato (rispetto alle previsioni dello stesso articolo riferite a “spettacoli” ed “esibizioni”), “produrre” materiale pornografico voleva dire “produrre materiale destinato alla fruizione da parte di terzi”, giacche’ era insita nel concetto stesso di pornografia (elaborato all’epoca) la visione perversa da parte di una cerchia indeterminata di soggetti. L’introduzione, in via interpretativa, del requisito del pericolo di diffusione si giustificava, allora, perche’ l’applicazione di un trattamento sanzionatorio cosi’ rigoroso richiedeva necessariamente che vi fosse qualcosa di piu’ della semplice captazione dell’immagine pornografica del minore, in un contesto tecnologico nel quale la captazione non implicava necessariamente la successiva diffusione.
Se, pero’, il requisito del pericolo concreto di diffusione del materiale poteva fungere da guida per l’interprete all’inizio degli anni ÃÆ’Æ‘ÃâEurošÃ‚¢ÃÆ’¢âââEurošÂ¬Ã…¡ÃâEurošÃ‚¬ÃÆ’‹ÃâEuro¦”2000, esso e’ diventato oggi anacronistico, a causa della pervasiva influenza delle moderne tecnologie della comunicazione, che ha portato alla diffusione di cellulari smartphone, tablet e computer dotati di fotocamera incorporata, e ha reso normali il collegamento a Internet e l’utilizzazione di programmi di condivisione e reti sociali. Mentre un tempo la disponibilita’ di un collegamento a Internet rappresentava un quid pluris, da verificare caso per caso, rispetto la disponibilita’ di una fotocamera o videocamera con la quale realizzare immagini o video pornografici, l’attuale situazione e’ caratterizzata dalla accessibilita’ generalizzata alle tecnologie della comunicazione, che implicano facilita’, velocita’ e frequenza nella creazione, nello scambio, nella condivisione, nella diffusione di immagini e video ritraenti una qualsiasi scena, anche della vita privata. Ne deriva che il riferimento al presupposto del pericolo concreto di diffusione del materiale realizzato – come elaborato dalle Sezioni Unite del 2000 e dalla giurisprudenza successiva – ha oggi scarso significato, essendo ormai potenzialmente diffusiva qualsiasi produzione di immagini o video.
3.2. Il superamento dell’orientamento largamente maggioritario rappresenta, inoltre, la logica conseguenza dell’evoluzione legislativa sopra delineata. In particolare, deve rilevarsi che il legislatore del 2006 ha sostituito allo “sfruttamento” la “utilizzazione” del minore, sia nell’articolo 600 ter sia nell’articolo 600 quater c.p., razionalizzando il sistema e confermando, nella sostanza, il punto di arrivo di quella stessa giurisprudenza, secondo cui doveva escludersi che il concetto di sfruttamento fosse caratterizzato da risvolti economici, ma non ha ritenuto di inserire espressamente nel nuovo testo normativo il requisito del pericolo di diffusione. Tale scelta non puo’ essere considerata neutra sul piano interpretativo, perche’ – come ampiamente visto – l’evoluzione normativa interna e’ il risultato del progresso della normativa sovranazionale, nel senso di far rientrare nel perimetro dell’incriminazione ogni produzione di materiale pornografico, laddove il sistema ruota ormai intorno ai concetti di “pornografia” e di “utilizzo”. Dunque, mentre il previgente testo era connotato dalla lotta allo “sfruttamento” dei minori per finalita’ di pornografia, la novella del 2006 ha inteso ampliare la sfera di tutela, non limitandosi alla mera sostituzione del termine “sfrutta” con la parola “utilizza”, ma anche modificando i commi successivi, con l’aggiunta, nel secondo comma, dell’espressione “diffonde”, con la modifica del quarto comma e con l’aggiunta del quinto. Ne e’ cosi’ derivata una norma di piu’ ampio respiro, che appare indirizzata a punire la generalita’ delle condotte che danno origine a materiale pornografico in cui vengono utilizzati soggetti minorenni e che ha trovato il suo logico completamento con l’introduzione, ad opera, della L. n. 172 del 2012, della definizione di “pornografia minorile”, riferita ad ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attivita’ sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali. Proprio l’introduzione di tale definizione chiarisce che oggetto della tutela penale sono l’immagine, la dignita’ e il corretto sviluppo sessuale del minore; cio’ che consente di ricostruire la fattispecie in esame in termini di illecito di danno, perche’ l’utilizzazione del minore nella realizzazione di materiale pornografico compromette di per se’ il bene giuridico consumando l’offesa che il legislatore mira ad evitare.
3.3. L’esclusione del requisito del pericolo di diffusione e della ricostruzione della fattispecie in termini di reato di danno, appare piu’ coerente anche sul piano sistematico, se si considerano i rapporti tra l’articolo 600 ter e il successivo articolo 600 quater c.p.. Come gia’ osservato, tale ultima disposizione ha l’evidente scopo di “chiudere” il sistema, in modo che siano sanzionate, sostanzialmente, tutte le possibili aggressioni al bene primario del libero e corretto sviluppo psicofisico del minore e, piu’ in particolare, della sua sfera sessuale. In altri termini, esso rappresenta l’ultimo anello di una catena di condotte antigiuridiche, di lesivita’ decrescente, che iniziano con la produzione e proseguono con la commercializzazione, cessione diffusione – punite dall’articolo 600 ter – sanzionando il “procurarsi” o “detenere” materiale pornografico realizzato utilizzando minori di anni diciotto. Si tratta di condotte che non integrano due distinti reati (sul punto, Sez. 3, n. 38221 del 25/05/2017, F., Rv. 270994; Sez. 3, n. 43189 del 09/10/2008, T., Rv. 241425), ma rappresentano due diverse modalita’ di realizzazione del medesimo reato e, quindi, non possono concorrere tra loro se riguardano il medesimo materiale, ricorrendo la continuazione fra reati nel caso in cui il materiale pedopornografico sia stato procurato in momenti diversi e poi detenuto. L’attuale testo dell’articolo e’ stato introdotto dal legislatore del 2006 che al verbo “disporre” ha sostituito quello piu’ preciso di “detenere”, con la conseguenza che la sua formulazione letterale comporta che non sia configurabile la fattispecie incriminatrice ogni qual volta il soggetto consulti o visioni materiale pornografico in possesso di altri o via Internet, mentre comprende pacificamente le ipotesi di memorizzazione del materiale nell’hard disk del computer, in cd-rom, dvd, o altri supporti. Ma cio’ che piu’ rileva, ai fini che qui interessano, e’ il carattere esplicitamente residuale (“al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 600 ter”) della fattispecie – sottolineato dalle Sezioni Unite nel 2000 e ribadito, tra le altre, da Sez. 3, n. 2211 del 22/10/2014, dep. 2015, A., Rv. 261597; Sez. 3, n. 11997 del 02/02/2011, L., Rv. 249656 – la quale ha come presupposto che l’agente non sia stato precedentemente coinvolto nelle condotte sanzionate dall’articolo 600 ter, come emerge dalla clausola di riserva prevista dallo stesso articolo 600 quater. Tanto che, secondo la giurisprudenza di legittimita’, la fattispecie in questione “richiede la mera consapevolezza della detenzione del materiale pedopornografico, senza che sia necessario il pericolo della sua diffusione ed infatti tale fattispecie ha carattere sussidiario rispetto alla piu’ grave ipotesi delittuosa della produzione di tale materiale a scopo di sfruttamento” (Sez. 3, n. 20303 del 07/06/2006, P., Rv. 234699). Da tale ricostruzione derivava – come visto – l’orientamento tradizionale, secondo cui la realizzazione di materiale pedopornografico utilizzando minori di anni diciotto, in mancanza di un pericolo concreto di diffusione, era equiparata alla condotta di chi si procurava o deteneva materiale pornografico realizzato utilizzando minori di anni diciotto.
Come anticipato, l’opposta soluzione, nel senso dell’irrilevanza del pericolo di diffusione ai fini della configurabilita’ del reato di cui all’articolo 600 ter c.p., risulta maggiormente coerente con il dato letterale, quale emerge dall’ultima formulazione di tale disposizione e del successivo articolo 600 quater. Entrambe si riferiscono, infatti, al materiale pornografico realizzato utilizzando minori di anni diciotto, ma la prima delle due incrimina la produzione di detto materiale equiparandola alla realizzazione di esibizioni o spettacoli pornografici (primo comma, n. 1), mentre la seconda incrimina il procurarsi o detenere il materiale in questione. E la presenza di un evidente nucleo comune, rappresentato dall’utilizzazione di minori per la realizzazione di materiale pornografico, deve indurre l’interprete a svalutare il profilo della “produzione” del materiale. Dunque, alla luce dell’evoluzione del quadro normativo sopra delineata, il termine “produzione” – interpretato dalle Sezioni Unite nel 2000 come “produzione di materiale destinato ad essere diffuso nel mercato della pedofilia” – non ha piu’ una sua autonomia di significato rispetto al termine “realizzazione”, utilizzato nello stesso n. 1) dell’articolo 600 ter, comma 1, con riferimento alle esibizioni o spettacoli; con la conseguenza che la “produzione” altro non e’ che la “realizzazione di materiale pornografico”. Si verifica, cosi’, un ampliamento dello spazio di operativita’ della clausola di salvaguardia fissata dall’articolo 600 quater perche’ tale disposizione e il precedente articolo 600 ter hanno ad oggetto lo stesso materiale pornografico; con la conseguenza che il produttore di tale materiale rispondera’ della piu’ grave fattispecie dell’articolo 600 ter, mentre la meno grave fattispecie dell’articolo 600 quater trovera’ spazio solo per i soggetti diversi dal produttore.
3.4. Un ulteriore argomento a favore dell’interpretazione qui delineata e’ rappresentato dall’introduzione, ad opera della L. n. 38 del 2006, articolo 4, dell’articolo 600 quater.1 (Pornografia virtuale), che accomuna le ipotesi sanzionatorie di cui ai due precedenti articoli, prevedendo che ciascuna di esse si applica – con pena diminuita di n terzo – anche quando il materiale pornografico rappresenta immagini virtuali realizzate utilizzando immagini di minori degli anni diciotto o parti di esse, e precisa che per immagini virtuali si intendono quelle realizzate con tecniche di elaborazione grafica non associate in tutto in parte a situazioni reali, la cui qualita’ di rappresentazione fa apparire come vere situazioni non reali. Si tratta, evidentemente, di una disposizione che muove dal presupposto dell’assoluta identita’ dell’oggetto materiale delle due fattispecie sanzionatorie alle quali si riferisce – il materiale pornografico realizzato utilizzando minori di anni diciotto – perche’ con la sua formulazione, in cui si fa riferimento alla “realizzazione” ma non alla “produzione”, conferma la mancanza di autonomia concettuale della “produzione” rispetto alla realizzazione, con conseguente irrilevanza del presupposto del pericolo di diffusione, in quanto tradizionalmente riferito alla sola “produzione”.
  1. Devono essere ora valutate le conseguenze del superamento dell’orientamento giurisprudenziale dominante.
4.1. Sotto un primo profilo, viene in rilievo il rischio – gia’ ampiamente evidenziato – di un’applicazione eccessivamente espansiva della norma penale, ben al di la’ di ipotesi che rispecchino la gravita’ sociale e lo spessore criminale del fenomeno della pedopornografia. Ci si deve porre, infatti, il problema della rilevanza penale della cd. “pornografia domestica”, ossia della condotta di chi realizza materiale pornografico in cui sono coinvolti minori che abbiano raggiunto l’eta’ del consenso sessuale nei casi in cui tale materiale e’ prodotto e posseduto con il consenso di tali minori e unicamente a uso privato delle persone coinvolte.
4.1.1. In relazione a tali fatti deve essere indubbiamente valorizzato, al fine di evitare “ipercriminalizzazioni” non coerenti con le finalita’ proprie del diritto penale, il dato dell’appartenenza di tali condotte all’ambito “dell’autonomia privata sessuale”. Tengono espressamente conto di tale esigenza le fonti sovranazionali sopra richiamate. In particolare, l’articolo 3, comma 2, della Decisione Quadro del Consiglio n. 2004/68/GAI del 22 dicembre 2003, il quale cosi’ dispone: “2. Uno Stato membro puo’ prevedere che esulino dalla responsabilita’ penale le condotte connesse con la pornografia infantile: (…) b) di cui all’articolo 1, lettera b), punti 1) e 2), in cui, trattandosi di produzione e possesso, immagini di bambini che abbiano raggiunto l’eta’ del consenso sessuale siano prodotte e detenute con il loro consenso e unicamente a loro uso privato. Anche nei casi in cui sia stata stabilita l’esistenza del consenso, questo non puo’ essere considerato valido se, ad esempio, l’autore del reato l’ha ottenuto avvalendosi della sua superiorita’ in termini di eta’, maturita’, stato sociale, posizione, esperienza, ovvero abusando dello stato di dipendenza della vittima dall’autore”. Analoghe previsioni sono contenute nell’articolo 20, comma 3, della Convenzione di Lanzarote, al legislatore statale la facolta’ di escludere la rilevanza penale della produzione e del possesso di materiale pornografico in cui sono coinvolti minori che hanno raggiunto l’eta’ del consenso sessuale, “quando tali immagini sono prodotte o detenute da questi ultimi con il loro consenso e unicamente a loro uso privato”. Sulla stessa linea si colloca la Direttiva dell’Unione Europea 2011/93 (Ue) contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile, che ha sostituito la precedente Decisione Quadro del Consiglio n. 2004/68/GAI ed e’ stata attuata nell’ordinamento interno con il Decreto Legislativo 4 marzo 2014, n. 39, la quale attribuisce alla discrezionalita’ degli Stati membri decidere se attribuire o no rilevanza penale alla “produzione, all’acquisto o al possesso di materiale pedopornografico in cui sono coinvolti minori che abbiano raggiunto l’eta’ del consenso sessuale nei casi in cui tale materiale e’ prodotto e posseduto con il consenso di tali minori e unicamente a uso privato delle persone coinvolte, purche’ l’atto non implichi alcun abuso”.
4.1.2. La ricostruzione dogmatica operata dall’orientamento giurisprudenziale tradizionale, che qui si intende superare, forniva una soluzione del tutto parziale del problema, escludendo di fatto che la pornografia domestica potesse rientrare nel concetto di “produzione” di cui all’articolo 600 ter, per la mancanza del pericolo di diffusione, ma riconducendola, pur sempre, all’ambito del penalmente rilevante, attraverso il richiamo all’applicabilita’ della fattispecie residuale del successivo articolo 600 quater. Per contro, il nuovo inquadramento sistematico della fattispecie, sopra delineato, induce a valorizzare, allo scopo di evitare l’incriminazione di un comportamento evidentemente privo di rilevanza penale, il concetto cardine di “utilizzazione del minore”, enfatizzandone la portata dispregiativa, nel senso che esso implica una “strumentalizzazione” del minore stesso. Deve dunque intendersi per “utilizzazione” la trasformazione del minore, da soggetto dotato di liberta’ e dignita’ sessuali, in strumento per il soddisfacimento di desideri sessuali di altri o per il conseguimento di utilita’ di vario genere; condotta che rende invalido anche un suo eventuale consenso (ex plurimis, Sez. 3, n. 1783 del 17/11/2016, dep. 16/01/2017, C., Rv. 269412; Sez. 3, n. 1181 del 23/11/2011, dep. 16/01/2012, L., Rv. 251905). Si devono, insomma, distinguere le condotte di produzione aventi un carattere abusivo, per la posizione di supremazia rivestita dal soggetto agente nei confronti del minore o per modalita’ con le quali il materiale pornografico viene prodotto (ad esempio, minaccia, violenza, inganno) o per il fine commerciale che sottende la produzione, o per l’eta’ dei minori coinvolti, qualora questa sia inferiore a quella del consenso sessuale. In altri termini, qualora le immagini o i video abbiano per oggetto la vita privata sessuale nell’ambito di un rapporto che, valutate le circostanze del caso, non sia caratterizzato da condizionamenti derivanti dalla posizione dell’autore, ma siano frutto di una libera scelta – come avviene, per esempio, nell’ambito di una relazione paritaria tra minorenni ultraquattordicenni – e siano destinate ad un uso strettamente privato, dovra’ essere esclusa la ricorrenza di quella “utilizzazione” che costituisce il presupposto dei reati sopra richiamati.
Dunque, il discrimine fra il penalmente rilevante e il penalmente irrilevante in questo campo non e’ il consenso del minore in quanto tale, ma la configurabilita’ dell’utilizzazione, che puo’ essere esclusa solo attraverso un’approfondita valutazione della sussistenza in concreto dei presupposti sopra delineati; e deve a tal fine ricordarsi che, in ogni caso, il carattere pornografico o meno di immagini ritraenti un minore, costituisce apprezzamento di fatto demandato al giudice di merito e, pertanto, sottratto al sindacato di legittimita’ se sorretto da una motivazione immune da vizi logici e giuridici (Sez. 3, Sentenza n. 38651 del 09/06/2017, R., Rv. 270827).
4.1.3. Non osta a tale conclusione la circostanza che il legislatore interno, nell’attuazione delle richiamate discipline sovranazionali in materia, non abbia ritenuto di fissare espresse esclusioni rispetto alla generalizzata rilevanza penale della pornografia minorile, pur consentite da tali discipline. Deve infatti ribadirsi che e’ lo stesso concetto di “utilizzazione”, cui fanno riferimento sia l’articolo 600 ter sia l’articolo 600 quater c.p., che circoscrive l’area del penalmente rilevante, perche’ presuppone la ricorrenza di un differenziale di potere tra il soggetto che realizza le immagini e il minore rappresentato, tale da generare una strumentalizzazione della sfera sessuale di quest’ultimo. E anzi, tale ricostruzione interpretativa trova conferma nella struttura del sistema che il legislatore ha inteso creare, nell’ambito del quale, al severissimo trattamento sanzionatorio previsto per la produzione di materiale pedopornografico, si somma un cospicuo apparato di circostanze aggravanti – originariamente contenuto nell’articolo 600 sexies, abrogato dalla L. n. 172 del 2012, articolo 4, comma 1, lettera i), e oggi nell’articolo 602 ter – tra le quali assume particolare significativita’, per quanto qui rileva, quella prevista dal quinto comma di tale articolo, in forza della quale la pena e’ aumentata dalla meta’ ai due terzi se il fatto e’ commesso in danno di un minore degli anni sedici. Si tratta, infatti, di sanzioni che, per la loro entita’, sarebbero ingiustificabili, alla stregua del principio costituzionale di ragionevolezza, qualora si volessero ritenere applicabili al fenomeno della “pornografia minorile domestica”.
4.2. Un’altra possibile conseguenza del superamento dell’orientamento espresso dalla sentenza n. 13 del 2000 e dalla successiva giurisprudenza di legittimita’ e’ quella individuata nell’ordinanza della Terza Sezione penale.
In essa si richiama, quale elemento a sostegno della rimessione alle Sezioni Unite, la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti umani che ha censurato l’overruling interpretativo i malam partem per violazione dell’articolo 7 CEDU (si richiamano, tra le piu’ recenti Corte EDU, Sez. 3, 17 ottobre 2017, Navalnyye c. Russia, e Grande Camera, 21 ottobre 2013, Del Rio Prada c. Spagna). Si precisa, inoltre, che non constano precedenti nazionali sulle ricadute della giurisprudenza di Strasburgo nel nostro sistema in subiecta materia, mentre nel caso dell’overruling in bonam partem, le Sezioni Unite, con la sentenza n. 18288 del 21/01/2010, P.G. in proc. Beschi, Rv. 246651, hanno affermato che il mutamento di giurisprudenza, intervenuto con decisione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, integrando un nuovo elemento di diritto, rende ammissibile la riproposizione, in sede esecutiva, della richiesta di applicazione dell’indulto in precedenza rigettata: la Corte ha precisato, in particolare, che tale soluzione e’ imposta dalla necessita’ di garantire il rispetto dei diritti fondamentali della persona in linea con i principi della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, il cui articolo 7 include nel concetto di legalita’ sia il diritto di produzione legislativa che quello di derivazione giurisprudenziale. La Corte costituzionale, pero’, con la sentenza n. 230 del 2012, in un caso in cui il giudice aveva dubitato della legittimita’ costituzionale dell’articolo 673 c.p.p. nella parte in cui non prevedeva la possibilita’ della revoca del giudicato a seguito di mutamento della giurisprudenza, ha ritenuto non manifestamente irrazionale che il legislatore, per un verso, valorizzasse, anche in ossequio ad esigenze di ordine costituzionale, la funzione nomofilattica della Corte di cassazione, e delle Sezioni Unite in particolare postulando, con cio’, che la giurisprudenza successiva si uniformasse “tendenzialmente” alle decisioni di queste ultime – e, dall’altro, omettesse di prevedere la revoca delle condanne definitive pronunciate in relazione a fatti che, alla stregua di una sopravvenuta diversa decisione dell’organo della nomofilachia, non erano previsti dalla legge come reato, col risultato di consentire trattamenti radicalmente differenziati di autori di fatti analoghi. Secondo la Corte costituzionale, in altri termini, nel nostro ordinamento, nonostante l’orientamento della Corte di Strasburgo, il cosiddetto diritto vivente non puo’ avere la stessa funzione della legge, sicche’ non e’ idoneo a mettere in discussione il giudicato, soggiungendosi, peraltro, che la citata sentenza delle Sezioni Unite n. 18288 del 2010 e la sentenza Sez. 2, n. 19716 del 06/05/2010, Merlo, Rv. 247113, non avevano mancato di porre adeguatamente in risalto il netto iato che separava gli istituti esaminati, riconducibili piu’ correttamente all’ambito delle preclusioni, rispetto al giudicato vero e proprio.
Fatta questa premessa, deve rilevarsi che, in riferimento alla questione qui in esame, il problema dell’overruling in malam partem non viene comunque in rilievo, essendo ormai generalizzato – come visto – il pericolo di diffusione del materiale realizzato utilizzando minorenni; con la conseguenza che l’esclusione di tale pericolo quale presupposto per la sussistenza del reato non determina in concreto un ampliamento dell’ambito di applicazione della fattispecie penale, essendo completamente mutato il quadro sociale e tecnologico di riferimento ed essendo parallelamente mutato anche il quadro normativo sovranazionale e nazionale. Risulta significativo, a tal fine, che gia’ la sentenza delle Sezioni Unite del 2000 individuasse una serie di elementi sintomatici liberamente apprezzabili dal giudice, anche disgiuntamente, ai fini della verifica della sussistenza del pericolo di diffusione tra i quali “la disponibilita’ materiale di strumenti tecnici di riproduzione e/o trasmissione, anche telematica idonei a diffondere il materiale pornografico in cerchie piu’ o meno vaste di destinatari”. E una tale disponibilita’, che all’epoca di quella pronuncia era tutt’altro che scontata e doveva essere oggetto di specifico accertamento, e’ oggi assolutamente generalizzata, essendo la riproducibilita’ e trasmissibilita’ di immagini e video immediata conseguenza della loro produzione. A cio’ deve aggiungersi che, pur con il superamento del presupposto del pericolo di diffusione ritenuto necessario dalla giurisprudenza tradizionale, la disposizione dell’articolo 600 ter c.p. risulta comunque circoscritta nel suo ambito di applicazione dall’interpretazione restrittiva del concetto di “utilizzazione”, tale da escludere la c.d. “pornografia domestica”.
  1. Si deve dunque affermare il seguente principio di diritto: “Ai fini dell’integrazione del reato di cui all’articolo 600 ter c.p., comma 1, n. 1), con riferimento alla condotta di produzione di materiale pedopornografico, non e’ piu’ necessario, viste le nuove formulazioni della disposizione introdotte a partire dalla L. 6 febbraio 2006, n. 38, l’accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale”.
  2. Venendo al caso di specie, deve rilevarsi che il ricorso e’ inammissibile.
6.1. Quanto alle censure (sub 2.1.a, 2.3, 2.9 del “Ritenuto in fatto”), riferite all’omessa motivazione della sentenza impugnata sui motivi nuovi in appello, in ordine alla mancanza del pericolo di diffusione del materiale pedopornografico presuntivamente prodotto, non solo deve richiamarsi il principio di diritto appena affermato, ma deve ulteriormente rilevarsi che, nel caso di specie, la sussistenza di un tale pericolo emerge in modo inequivocabile dall’analitica motivazione della sentenza impugnata; cio’ che rende irrilevante la mancanza di un’espressa statuizione della Corte d’appello sulla relativa doglianza. Non risulta, infatti, condivisibile l’affermazione della sezione rimettente secondo cui la promessa di un contratto con la televisione e la presentazione di falsi moduli di richiesta di immagini da parte dell’imputato erano solo espedienti per attirare i ragazzi alla relazione omosessuale o al soddisfacimento di esigenze voyeuristiche, in mancanza di altri elementi indiziari. Deve in particolare osservarsi che, dalla descrizione dei fatti, quale emerge dalla sentenza di secondo grado, il pericolo di diffusione del materiale appare evidente, per l’esistenza di almeno quattro indici sintomatici, tra quelli individuati dall’orientamento interpretativo tradizionale, a partire dalla sentenza n. 13 del 2000: 1) la pluralita’ delle vittime; 2) la disponibilita’ di apparecchiature elettroniche concretamente idonee alla diffusione, avendo la stessa difesa, in sede di appello, sostenuto che il computer dell’imputato era sprovvisto di password e soggetto a potenziali accessi di terzi; 3) la presenza sul computer dell’imputato anche di immagini a contenuto pornografico gay, evidentemente scaricate da Internet, indice di un suo collegamento in rete; 4) la negativa personalita’ dell’imputato, quale emerge dalla predisposizione di materiale falso relativo ad eventuali audizioni cui i minori avrebbero voluto partecipare.
Ne deriva la manifesta infondatezza della doglianza formulata, essendo comunque configurabile in concreto il reato contestato, sia facendo applicazione dell’orientamento giurisprudenziale – da intendersi superato – che richiede il pericolo di diffusione quale presupposto dello stesso, sia facendo applicazione del principio di diritto enunciato con la presente sentenza; con l’ulteriore conseguenza – gia’ anticipata sub 4.2. – della non configurabilita’ in concreto di un overruling in malam partem.
6.2. Parimenti inammissibili sono i successivi rilievi difensivi (riportati sub 2.1.b nel “Ritenuto in fatto”), riferiti a pretesi vizi della motivazione su singoli elementi valorizzati ai fini dell’accertamento della responsabilita’ penale. Con essi la difesa opera, infatti, un arbitrario tentativo di parcellizzare il quadro istruttorio, che appare inidoneo ad intaccare la tenuta logica della motivazione della sentenza impugnata. Infatti, quest’ultima si pone in totale continuita’ con quella di primo grado nel valorizzare: le convergenti dichiarazioni accusatorie delle persone offese e i riscontri rappresentati dalle dichiarazioni di altri soggetti; il materiale rinvenuto nella disponibilita’ dell’imputato e, in particolare, i file prelevati dal suo computer, la cui corrispondenza al materiale pedopornografico effettivamente prodotto dallo stesso imputato e’ dimostrata sulla base delle testimonianze delle persone ivi rappresentate, oltre che dell’accertamento tecnico effettuato (pagg. 81 e ss. della sentenza); i documenti falsi prodotti dallo stesso imputato allo scopo di ingannare le vittime (pagg. 80-81).
Del tutto irrilevanti risultano, a fronte di un quadro istruttorio correttamente ritenuto chiaro e univoco dai giudici di merito, le doglianze difensive relative all’omesso sequestro dei telefoni delle persone offese e del denunciante, all’omessa verifica dei tabulati telefonici, nonche’ alla pretesa mancata corrispondenza fra il contenuto di uno dei CD e le sommarie informazioni rese dal denunciante e al pericolo di contaminazione dei reperti.
6.3. Analoghe considerazioni valgono anche in relazione alle censure riportate sub 2.1.c) nel “Ritenuto in fatto”, relative alla valutazione delle dichiarazioni accusatorie delle persone offese, che rappresentano, per lo piu’, la generica riproposizione di rilievi critici gia’ esaminati e motivatamente disattesi dai giudici di primo e secondo grado.
E’ sufficiente qui richiamare le corrette considerazioni svolte dalla Corte d’appello in ordine alla sostanziale genuinita’ delle convergenti versioni accusatorie fornite dalle vittime, caratterizzate da minimali e marginali incongruenze, e ampiamente riscontrate nei file ritrovati dal teste (OMISSIS), nei quali – come gia’ evidenziato – i soggetti rappresentati si sono riconosciuti. Essi sono stati, inoltre, ritenuti pienamente capaci a testimoniare, sulla base delle articolate e motivate valutazioni operate dai consulenti tecnici; valutazioni rispetto alle quali la consulente della difesa ha formulato deduzioni critiche palesemente errate, anche perche’ in larga parte riferite al diverso profilo dell’attendibilita’ delle deposizioni, il cui accertamento e’ riservato al giudice. La sentenza ripercorre nel dettaglio (pagg. 51-69) la descrizione degli episodi delittuosi riferita dalle persone offese, evidenziando con chiarezza i profili sui quali le stesse si riscontrano reciprocamente, in particolare quanto all’insidiosita’ e alla pervicacia dimostrate dall’imputato nell’avvicinare sessualmente i diversi soggetti coinvolti. A cio’ devono aggiungersi i numerosi ulteriori riscontri, la cui complessiva valenza nell’economia motivazione del provvedimento impugnato non e’ stata adeguatamente contestata, neanche in via di mera prospettazione, con il ricorso per cassazione.
6.4. Inammissibili, per le stesse ragioni, sono le doglianze riferite a pretesi vizi della motivazione in ordine alla testimonianza e all’apporto offerto dal denunciante (OMISSIS), che sarebbe stato ritenuto attendibile, nonostante avesse girato il filmino volto a precostituire la prova del reato con una condotta da considerarsi ai limiti dell’illecito (sub 2.1.d nel “Ritenuto in fatto”), cosi’ giungendo a formare una prova inutilizzabile (sub 2.4).
Si tratta, ancora una volta, di rilievi, del tutto parziali e generici, che hanno per oggetto valutazioni di fatto sottratte al sindacato di questa Corte. Ma, anche a prescindere da tale assorbente considerazione, deve osservarsi che la Corte d’appello ha fornito un’adeguata motivazione sia circa la plausibilita’ del modo di operare di (OMISSIS), sia circa i numerosi riscontri esterni della genuinita’ del materiale da lui reperito (pagg. 93-101), consistente – come visto – nei file e nei moduli stampati falsi predisposti dall’imputato e da questo utilizzati per millantare conoscenze nell’ambito del mondo dello spettacolo allo scopo di attirare i minorenni dei quali intendeva approfittare. Ne’ sussistono profili di inutilizzabilita’ delle prove reperite da (OMISSIS), essendo la prospettazione difensiva sul punto basata su generiche asserzioni circa l’illecita intromissione dello stesso nella sfera privata dell’imputato.
6.5. Quanto al motivo (sub 2.1.e del “Ritenuto in fatto”) con cui si deducono vizi della motivazione sull’analisi della perizia relativa al computer dell’imputato e della consulenza di parte, e’ sufficiente richiamare le considerazioni gia’ svolte circa la riscontrata convergenza fra il contenuto dei file realizzati dall’imputato e il riconoscimento degli stessi operato dai soggetti coinvolti. La difesa ripropone sul punto, in base a mere indimostrate asserzioni, la tesi del complotto ai danni dell’imputato, richiamando quegli stessi elementi che erano gia’ stati ritenuti poco pregnanti dai giudici di merito, con conforme valutazione, quali la conoscenza tra le persone offese e il preteso conflitto esistente fra il denunciante e l’imputato. Si tratta di rilievi la cui genericita’ e ripetitivita’ rende superfluo ogni riferimento alla motivazione della sentenza impugnata, pur ampia e analitica anche su tali profili (pagg. 102-108).
6.5. Le considerazioni gia’ svolte inducono a ritenere inammissibile anche il motivo di ricorso (sub 2.2 del “Ritenuto in fatto”) riferito alla mancata rinnovazione dell’audizione del denunciante, la cui esigenza sarebbe sorta all’esito della perizia informatica. E’ sufficiente qui richiamare le conformi valutazioni dei giudici di primo e secondo grado circa la valenza decisiva del riconoscimento e degli ulteriori riscontri sulla genuinita’, che rende superfluo ogni ulteriore accertamento sull’operato del teste (OMISSIS) nell’attivita’ di indagine da lui svolta e sull’effettiva provenienza dei file dal computer dell’imputato, posto che gli stessi erano stati certamente da lui realizzati.
6.6. Il motivo sub 2.5. – con cui si assume la violazione dell’articolo 191 c.p.p., articolo 197 c.p.p., lettera d), articolo 222 c.p.p., lettera d), articolo 225 c.p.p., comma 3, articolo 233 c.p.p., comma 3, con riferimento all’assunzione della qualita’ di testimoni dei consulenti del pubblico ministero ed all’inutilizzabilita’ dei risultati della deposizione dibattimentale nonche’ della relativa consulenza depositata – e’ manifestamente infondato.
Del tutto correttamente la Corte d’appello richiama, sul punto, il principio, affermato dalla giurisprudenza di legittimita’, secondo cui non sussiste l’incompatibilita’ con l’ufficio di testimone per il consulente tecnico incaricato dal pubblico ministero, non rivestendo costui la qualita’ di ausiliario dell’organo inquirente, in quanto e’ tale solo l’ausiliario in senso tecnico che appartiene al personale della segreteria o della cancelleria dell’ufficio giudiziario e non invece un soggetto estraneo all’amministrazione giudiziaria che si trovi a svolgere, di fatto ed occasionalmente, determinate funzioni previste dalla legge (ex multis, Sez. 5, n. 32045 del 10/06/2014, Colombo, Rv. 261652). Contrariamente a quanto ritenuto dalla difesa, tale principio si attaglia pienamente alla fattispecie in esame, nella quale i consulenti, poi chiamati a valutare la capacita’ a testimoniare, non hanno svolto in senso tecnico la funzione di ausiliari nella fase delle indagini preliminari, essendosi limitati ad una occasionale collaborazione all’assunzione delle sommarie informazioni rese dai minori.
6.7. Anche il motivo di doglianza, riferito alla prescrizione delle condotte contestate come commesse ai danni di (OMISSIS) e (OMISSIS), e’ manifestamente infondato.
Prendendo in considerazione la piu’ risalente di tali condotte, quella commessa nei confronti di (OMISSIS) e collocata dalla difesa al 4 ottobre 2008 (pag. 56 dell’atto di appello), in relazione alla quale trova applicazione, ai sensi dell’articolo 157 c.p. e articolo 161 c.p., comma 2, il termine prescrizionale complessivo di sette anni e sei mesi, devono essere computati periodi di sospensione per un totale di 11 mesi e 11 giorni, di cui: 90 giorni, in corrispondenza della sospensione della custodia cautelare per deposito della sentenza di primo grado; 8 mesi e 11 giorni, per la particolare complessita’ del procedimento ex articolo 304 c.p.p., comma 2, (pag. 40 della sentenza impugnata). Sotto tale ultimo profilo, deve del resto ricordarsi che la sospensione dei termini di custodia cautelare per la particolare complessita’ del giudizio, deliberata con specifica ordinanza, determina, ai sensi dell’articolo 159 c.p., comma 1, la sospensione della prescrizione dei reati per i quali in quel giudizio si procede e per tutti gli imputati, prescindendo dallo stato cautelare dei singoli e dal titolo dei reati, stante la natura obiettiva della causa di sospensione e l’impossibilita’ di operare distinzioni tra le diverse posizioni dell’unico processo, da intendersi globalmente complesso (Sez. 6, n. 15477 del 28/02/2014, Ambrosino, Rv. 258967). Dunque, il termine prescrizionale per il fatto piu’ risalente e’ decorso il 15 marzo 2017, ovvero in data posteriore a quella della sentenza impugnata, mentre i termini prescrizionali per i restanti reati sono decorsi in date ancora successive; con la conseguenza che deve essere ritenuto manifestamente infondato anche il motivo aggiunto riportato sub 2.10, riferito alla prescrizione anche di tali reati. Infatti, l’inammissibilita’ del ricorso per cassazione preclude in ogni caso la possibilita’ di rilevare l’estinzione del reato per prescrizione verificatasi dopo la pronuncia della sentenza d’appello (ex plurimis, Sez. U, n. 12602 del 17/12/2015, dep. 2016, Ricci, Rv. 266818; Sez. U, n. 23428 del 22/03/2005, Bracale, Rv. 231164).
6.8. Inammissibile e’ anche il motivo sub 2.7., con cui si lamenta, sotto il duplice profilo della violazione di legge e del vizio di motivazione, il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche. La difesa si limita, infatti, alla mera reiterazione di una doglianza di merito gia’ disattesa dalla Corte d’appello, la quale ha correttamente valorizzato, in senso ostativo, la rilevante gravita’ del fatto e l’intensita’ del dolo, quali emergono dal carattere insidioso e subdolo delle condotte, poste in essere ai danni di una pluralita’ di vittime; e cio’, a fronte di elementi positivi di giudizio la cui esistenza e’ meramente asserita dalla difesa.
6.9 Il motivo sub 2.8. – con cui si lamenta che la Corte territoriale aveva ritenuto provata l’imputazione sub C), non sulla base della prova informatica in se’, siccome nessun contenuto rilevante era stato rinvenuto sui suoi dispositivi, ma sulla base di una prova indiziariamente “rappresentativa” della prima, creata dal denunciante – e’ manifestamente infondato.
Come gia’ ampiamente evidenziato, la Corte distrettuale ha analiticamente ricostruito l’iter della raccolta della prova da parte del denunciante, evidenziando la plausibilita’ del suo svolgimento, nonche’ la genuinita’ dei risultati ottenuti, che hanno trovato ampio riscontro, essendo stata confermata, nella sostanza, la provenienza dei file dall’imputato ed essendo stata esclusa l’ipotesi di un loro confezionamento ad arte nell’ambito di un complotto ordito ai danni di quest’ultimo. Si tratta, evidentemente, di una prova indiziaria diversa dalla prova informatica in senso stretto, la cui ammissibilita’ non e’ preclusa dall’ordinamento processuale.
  1. – Il ricorso, conseguentemente, deve essere dichiarato inammissibile. Tenuto conto della sentenza 13 giugno 2000, n. 186, della Corte costituzionalee rilevato che, nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che “la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilita’”, alla declaratoria dell’inammissibilita’ medesima consegue, a norma dell’articolo 616 c.p.p., l’onere delle spese del procedimento nonche’ quello del versamento della somma, in favore della Cassa delle ammende, equitativamente fissata in Euro 2.000,00.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 2.000,00 in favore della Cassa delle ammende.

Reati contro la persona – Delitti contro la libertà individuale – Violenza sessuale – AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA In genere – Violenza o minaccia per costringere una prostituta ad un rapporto sessuale – Reato – Configurabilità – Sussistenza – Ipotesi della minore gravità del fatto – Ricorrenza – Esclusione. Reati contro la persona – Delitti contro la libertà individuale – Violenza sessuale – In genere – Violenzaidonea ad annullare la volontà del soggetto passivo – Valutazione – Criteri – Coartazione della volontà – Stato di diminuita resistenza della vittima – Sufficienza – Fattispecie.

Reati contro la persona – Delitti contro la libertà individuale – Violenza sessuale – AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA In genere – Violenza o minaccia per costringere una prostituta ad un rapporto sessuale – Reato – Configurabilità – Sussistenza – Ipotesi della minore gravità del fatto – Ricorrenza – Esclusione. Reati contro la persona – Delitti contro la libertà individuale – Violenza sessuale – In genere – Violenzaidonea ad annullare la volontà del soggetto passivo – Valutazione – Criteri – Coartazione della volontà – Stato di diminuita resistenza della vittima – Sufficienza – Fattispecie.

In tema di reati sessuali, ai fini della configurabilità del delitto di cui all’art. 609-bis cod. pen. non si richiede che la violenza sia tale da annullare la volontà del soggetto passivo, ma che tale volontà risulti coartata dalla condotta dell’agente; nè è necessario che l’uso della violenza o della minaccia sia contestuale al rapporto sessuale per tutto il tempo, dall’inizio sino al congiungimento, essendo sufficiente che il rapporto non voluto sia consumato anche solo approfittando dello stato di prostrazione, angoscia o diminuita resistenza in cui la vittima è ridotta. (Fattispecie in cui la persona offesa, pur piangendo e manifestando il proprio dissenso, non aveva frapposto alcuna opposizione fisica al rapporto sessuale impostole dal proprio convivente, nel timore derivante da un violento colpo infertole dall’imputato assieme all’intimazione a seguirlo in camera da letto, e nella preoccupazione di non svegliare con le proprie urla il figlio che dormiva nella stanza attigua).

 

Integra il delitto di violenza sessuale la condotta di chi eserciti violenza o minaccia per costringere una prostituta a consumare un rapporto sessuale non consensuale, senza che le condizioni e le qualità personali della persona offesa legittimino la riconduzione del fatto all’ipotesi di minore gravità, in quanto il diritto al rispetto della libertà sessualetrova eguale riconoscimento nei confronti di chiunque, a prescindere dal motivo e dal numero dei rapporti usualmente intrattenuti.

REATI CONTRO LA PERSONA – Delitti contro la libertà individuale – Violenza sessuale – Violenza sessuale di gruppo – Attenuante della minore gravità – Inapplicabilità – Ragione. (Cp, articoli 609-bis, comma 3, e 609-octies)

In tema di reati contro la libertà sessuale, l’attenuante relativa all’ipotesi di minore gravità di cui all’ultimo comma dell’articolo 609-bis del Cp non può essere estesa al reato di violenza sessuale di gruppo ex articolo 609-octies del Cp, sia perché specificamente riferita soltanto alla violenza sessuale individuale, sia perché logicamente incompatibile con la maggiore gravità di una violenza sessuale commessa in gruppo, avendo del resto il legislatore riconosciuta, per tale ultimo reato, la possibilità di graduare non tanto la valutazione sulla gravità dei fatti, quanto l’apprezzamento del contributo del singolo partecipe necessario, che può essere ricondotto all’attenuante speciale di cui al comma 4 dell’articolo 609-octies del Cp. 

Reati contro la persona – Delitti contro la libertà individuale – Violenza sessuale – AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA In genere – Violenza o minaccia per costringere una prostituta ad un rapporto sessuale – Reato – Configurabilità – Sussistenza – Ipotesi della minore gravità del fatto – Ricorrenza – Esclusione. Reati contro la persona – Delitti contro la libertà individuale – Violenza sessuale – In genere – Violenzaidonea ad annullare la volontà del soggetto passivo – Valutazione – Criteri – Coartazione della volontà – Stato di diminuita resistenza della vittima – Sufficienza – Fattispecie. Reati contro la persona – Delitti contro la vita e l’incolumità individuale – Omicidio – Circostanze aggravanti – Concorso di reato sessuale – Reato di omicidio aggravato compiuto in occasione della commissione di un reato di violenza sessuale – Mancanza di contestualità tra le condotte – Assorbimento – Esclusione – Concorso – Sussistenza.

avv penale bologna foto
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Nella ipotesi di omicidio aggravato perchè commesso “in occasione” della commissione di una violenza sessuale(art. 576, primo comma, n. 5, cod. pen.), il reato previsto dall’art. 609 -bis cod.pen. non resta assorbito nel reato di omicidio, ma concorre con esso qualora difetti la contestualità tra le due condotte. (Fattispecie in cui la Suprema Corte ha rigettato il ricorso dell’imputato avverso la sentenza che riteneva sussistente il concorso tra i due reati, in ragione della netta cesura temporale tra l’atto sessuale e l’omicidio, adeguatamente valorizzata nella motivazione del giudice di appello).

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Responsabilità Medica (Malpractice)

Diritto D’Autore

Diritto Penale D’impresa

Diritto Penale del Lavoro

Diritto dello Sport

Diritto Penale della Pubblica Amministrazione

Diritto Penale della Famiglia

Diritto Penale della Proprietà Industriale e intellettuale

Diritto Penale Fallimentare

Diritto Penale Tributario

Infortunistica Stradale e del Lavoro

Reati contro il patrimonio

Reati contro la fede Pubblica

Reati contro la Libertà Sessuale

Reati contro la Persona

Reati Doganali

Reati informatici

  1. Mi occupo da anni di tutte le problematiche penali e amministrative/penali che possono interessare le imprese, i loro rappresentanti e dipendenti.
  2. La responsabilità penale in ambito imprenditoriale dipende da molteplici fattori, ed è sovente correlata a fatti colposi. Per questa ragione ho approfondito i temi giuridici che interessano le aziende come, ad esempio:
  3. Infortuni e igiene sul lavoro,
  4. Reati ambientali,
  5. Responsabilità colposa da attività medica, circolazione stradale, reati contro la Pubblica Incolumità,
  6. Reati contro la Pubblica Amministrazione (corruzione, abuso di ufficio),

Reati contro il Patrimonio

I reati contro il patrimonio, infatti, offendono in via esclusiva o principale diritti soggettivi o interessi a contenuto economico-patrimoniale, facenti capo a persone fisiche o giuridiche.

Per questi motivi, lo studio penale Avvocato Sergio Armaroli Bologna  offre la propria competenza in tema di reati contro il patrimonio, con particolare riguardo ai reati di truffa ed appropriazione indebita.

Di notevole i

La rapina è il caso più tipico dei reati contro il patrimonio con interazione tra autore e vittima, è un reato sia contro il patrimonio che contro la persona e spesso porta con sé diversi aggravanti, come le lesioni, le minacce, l’uso di armi che mirano ad offese più o meno gravi nei confronti della vittima.

nteresse, , è anche il delitto di circonvenzione di persone incapaci, reato che rientra tra le forme più insidiose di attacco all’altrui patrimonio.

Reati tra quelli statisticamente più frequenti, quelli contro il patrimonio si distinguono a seconda che l’autore abbia agito con violenza su cose o persone, ovvero abbia raggiunto l’illecito risultato mediante frode.

Omicidio stradale e lesioni personali stradali

La Legge 41/2016 ha introdotto nel Codice Penale i nuovi reati di omicidio stradale (art. 589 bis) e lesioni personali stradali (art. 590 bis).

La novità principale contenuta nella legge è l’introduzione dei due nuovi reati di omicidio stradale e lesioni personali stradali. Per chi si mette alla guida in stato di ebbrezza o dopo aver assunto stupefacenti e causa la morte di qualcuno la pena della reclusione va da 5 a 12 anni. Se l’investitore si dimostra lucido e sobrio, ma la sua velocità di guida è il doppio del consentito, la pena va da 4 a 8 anni. In caso di omicidio multiplo, la pena può essere triplicata ma non superiore a 18 anni.

È invece punito con la reclusione da 6 mesi a 2 anni chi, guidando non sobrio o non lucido, procura lesioni permanenti.

Queste norme si applicano nei casi in cui l’evento morte o l’evento lesioni siano derivate dalla violazione delle norme del Codice della Strada. La pena base nel caso di omicidio stradale è quella che va dai 2 ai 7 anni di reclusione e può essere aggravata quando, ad esempio, il conducente del veicolo era in stato di ebbrezza alcolica o aveva assunto sostanze stupefacenti. In questo caso la pena va dagli 8 ai 12 anni di reclusione.

Ulteriormente aggravamento di pena è previsto in caso di fuga del conducente (art. 589 ter Codice Penale).

reati contro la persona e reati di abusi sessuali,

I reati che prima rientravano nelle fattispecie “violenza carnale” e “atti sessuali” vengono adesso puniti a norma dell’articolo 609 bis del codice penale come “violenza sessuale”.

In riferimento è stata introdotta la fattispecie “violenza sessuale di gruppo”(ex art.609 octies c.p.).

La violenza sessuale di gruppo consiste nella partecipazione, da parte di più persone riunite, ad atti di violenza sessuale di cui all`articolo 609 bis.

Il responsabile è punito con la pena da sei a dodici anni.

Un’ altra fattispecie incrimina gli atti sessuali, violenti e abusivi, nei confronti dei minori (ex art.609 quater, “Atti sessuali con minorenne”, “Soggiace alla pena stabilita dall`articolo 609 bis “chiunque, al di fuori delle ipotesi previste in detto articolo, compie atti sessuali con persona che. al momento del fatto”non ha compiuto gli anni quattordici, non ha compiuto gli anni sedici, quando il colpevole sia l’ ascendente, il genitore anche adottivo, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest`ultimo, una relazione di convivenza.”.

reati contro il patrimonio,

reati contro la pubblica amministrazione,

reati di falsità,

reati finanziari,

reati urbanistici,

reati ambientali,

reati in materia di diritto penale delle società ed in materia fallimentare,

reati in materia di diritto penale del lavoro,

reati in materia di circolazione stradale.

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Reati contro la persona – Delitti contro l’onore – Diffamazione – In genere – Diffusione di un messaggio offensivo con l’uso di una bacheca ‘facebook’ – Reato di diffamazione – Aggravante dell’offesa arrecata con ‘qualsiasi altro mezzo di pubblicità’ diverso dalla stampa – Impossibilità di assimilare i social network ad una nozione pur ampia di ‘stampa’ – Conseguenze.

Reati contro la persona – Delitti contro l’onore – Diffamazione

Reati contro la persona – Delitti contro l’onore – Diffamazione – In genere – Diffusione di un messaggio offensivo con l’uso di una bacheca ‘facebook’ – Reato di diffamazione – Aggravante dell’offesa arrecata con ‘qualsiasi altro mezzo di pubblicità’ diverso dalla stampa – Impossibilità di assimilare i social network ad una nozione pur ampia di ‘stampa’ –

 

Reati contro la persona – Delitti contro l’onore – Diffamazione commessa mediante internet


 Il reato tipizzato all’articolo 595 c.p.p., comma 3 quale ipotesi aggravata del delitto di diffamazione trova il suo fondamento nella potenzialita’, nella idoneita’ e nella capacita’ del mezzo utilizzato per la consumazione del reato a coinvolgere e raggiungere una pluralita’ di persone, ancorche’ non individuate nello specifico ed apprezzabili soltanto in via potenziale, con cio’ cagionando un maggiore e piu’ diffuso danno alla persona offesa. D’altra parte lo strumento principe della fattispecie criminosa in esame e’ quello della stampa, al quale il codificatore ha giustapposto “qualsiasi altro mezzo di pubblicita’”, giacche’ anche in questo caso, per definizione, si determina una diffusione dell’offesa ed in tale tipologia, quella appunto del mezzo di pubblicita’, quale potrebbe essere un pubblico comizio ovvero l’utilizzo, al fine di inviare un messaggio, della posta elettronica secondo le modalita’ del “farward” e cioe’ verso una pluralita’ di destinatari. Invero, sia un comizio che la posta elettronica, vanno considerati mezzi di pubblicita’, giacche’ idonei a provocare una ampia e indiscriminata diffusione della notizia tra un numero indeterminato di persone.

Conseguenze.

La diffusione di un messaggio diffamatorio attraverso l’uso di una bacheca “facebook” integra un’ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell’art. 595, comma terzo, cod. pen., sotto il profilo dell’offesa arrecata “con qualsiasi altro mezzo di pubblicità” diverso dalla stampa, poiché la condotta in tal modo realizzata è potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato, o comunque quantitativamente apprezzabile, di persone e tuttavia non può dirsi posta in essere “col mezzo della stampa”, non essendo i social network destinati ad un’attività di informazione professionale diretta al pubblico. (Fattispecie in cui la Corte ha escluso la sussistenza anche dell’aggravante di cui all’art. 13 della legge n. 47 del 1948Nel merito della questione, stima, peraltro, questa Corte che il giudice dell’udienza preliminare non abbia neppure qualificato erroneamente il fatto contestato all’imputato. Infatti, se, come ripetutamente affermato nella giurisprudenza di legittimita’, anche la diffusione di un messaggio diffamatorio attraverso l’uso di una bacheca “facebook” integra un’ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell’articolo 595 c.p., comma 3, poiche’ questa modalita’ di comunicazione di un contenuto informativo suscettibile di arrecare discredito alla reputazione altrui, ha potenzialmente la capacita’ di raggiungere un numero indeterminato di persone, perche’ attraverso questa “piattaforma virtuale” gruppi di soggetti valorizzano il profilo del rapporto interpersonale allargato ad un numero indeterminato di aderenti al fine di una costante socializzazione (Sez. 5, n. 8328 del 13/07/2015 – dep. 01/03/2016, Martinez, non massimata sul punto), tuttavia, proprio queste peculiari dinamiche di diffusione del messaggio screditante, in una con la loro finalizzazione alla socializzazione, sono tali da suggerire l’inclusione della pubblicazione del messaggio diffamatorio sulla bacheca “facebook” nella tipologia di “qualsiasi altro mezzo di pubblicita’”, che, ai fini della tipizzazione della circostanza aggravante di cui all’articolo 595 c.p., comma 3, il codificatore ha giustapposto a quella del “mezzo della stampa” (Sez. 1, n. 24431 del 28/04/2015 – dep. 08/06/2015, Conflitto di competenza, Rv. 26400701).

  1. L’interpretazione proposta dal Collegio si pone, peraltro, in linea di continuita’ con la soluzione cui sono pervenute le Sezioni Unite di questa Corte, che, nella sentenza n. 31022 del 29/01/2015 – dep. 17/07/2015, Fazzo e altro, Rv. 26409001, dopo avere affermato la legittimita’ di una interpretazione evolutiva e costituzionalmente orientata del termine “stampa” – cosi’ da estendere alle testate giornalistica telematiche le guarentigie di rango costituzionale e di livello ordinario assicurate a quelle tradizionali in formato cartaceo – hanno ritenuto necessario chiarire che l’esito di tale operazione ermeneutica non puo’ riguardare tutti in blocco i nuovi mezzi, informatici e telematici, di manifestazione del pensiero (forum, blog, newsletter, newsgroup, mailing list, pagine Facebook), ma deve rimanere circoscritto a quei soli casi che, per i profili, strutturale e finalistico, che li connotano, sono riconducibili nel concetto di “stampa” inteso in senso piu’ ampio. Il piu’ autorevole Consesso ha, quindi, spiegato che: “Deve tenersi ben distinta l’area dell’informazione di tipo professionale, veicolata per il tramite di una testata giornalistica on line, dal vasto ed eterogeneo ambito della diffusione di notizie ed informazioni da parte di singoli soggetti in modo spontaneo”, ed ha concluso, quindi, con il precisare che: “Anche il social-network piu’ diffuso, denominato Facebook, non e’ inquadrabile nel concetto di “stampa””, essendo: “un servizio di rete sociale, basato su una piattaforma software scritta in vari linguaggi di programmazione, che offre servizi di messaggistica privata ed instaura una trama di relazioni tra piu’ persone all’interno dello stesso sistema”.

RISARCIMENTO DANNI

Relativamente al quantum debeatur, ribadito che parte attrice ha limitato le proprie richieste al risarcimento “del danno morale soggettivo o, comunque, del danno non patrimoniale” sofferto quale diretta conseguenza della subita lesione “alla reputazione, all’onore e al decoro” cagionatale dal convenuto mediante l’invio del messaggio oggetto di causa, appare utile brevemente in diritto premettere come, recentemente, la Suprema Corte abbia riaffermato l’autonomia del danno morale rispetto alla più ampia categoria del danno non patrimoniale (Cass. 12.12.2008 n. 29191), in apparente contrasto con le note decisioni adottate dalle Sezioni Unite (Cass. Sez. Un. 11.11.2008 numeri 26972 e 26975), che hanno negato valenza autonoma al danno morale, relegandolo al rango di sottocategoria del danno non patrimoniale.

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Peraltro, per quel che qui rileva, le Sezioni Unite avevano affermato “che, nell’ambito della categoria generale del danno non patrimoniale, la formula danno morale non individua una autonoma sottocategoria di danno, ma descrive – tra i vari possibili pregiudizi non patrimoniali – un tipo di pregiudizio, costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal reato in sé considerata: sofferenza la cui intensità e durata nel tempo non assumono rilevanza ai fini della esistenza del danno, ma solo della quantificazione del risarcimento”.

Nel caso di specie, avendo parte attrice invocato la liquidazione “del danno morale soggettivo o, comunque, del danno non patrimoniale” per tale via e in modo esclusivo individuato, le anzidette problematiche interpretative ben possono considerarsi irrilevanti, così come la stessa querelle riguardante la eccepita necessità di individuare, ai fini della liquidazione, una fattispecie di reato nell’ambito delle vicende discusse in giudizio.

Come è noto, il danno non patrimoniale trae la propria specifica origine dall’art. 2059 c.c., alla luce del quale simile pregiudizio deve essere risarcito “solo nei casi determinati dalla legge”: tale possibilità risarcitoria sembrava dunque limitata alle sole ipotesi di reato, così come previsto dall’art. 185 c.p. A seguito dell’intervento della Corte Costituzionale (sent. 30.6.2003 n. 233) può ormai dirsi del tutto superata questa interpretazione limitativa, di talchè ogni lesione di valori di rilievo costituzionale inerenti la persona comporta il ristoro del danno non patrimoniale sofferto.

Qui va rimarcata la risarcibilità, attesi i limiti della domanda attrice, del solo danno morale soggettivo inteso quale “transeunte turbamento dello stato d’animo della vittima” del fatto illecito, vale a dire come complesso delle sofferenze inferte alla danneggiata dall’evento dannoso, indipendentemente dalla sua rilevanza penalistica.

Rilevanza che, peraltro, ben potrebbe essere ravvisata nel fatto dedotto in giudizio, concretamente sussumibile nell’ambito della astratta previsione di cui all’art. 594 c.p. (ingiuria) ovvero in quella più grave di cui all’art. 595 c.p.(diffamazione) alla luce del cennato carattere pubblico del contesto che ebbe a ospitare il messaggio de quo, della sua conoscenza da parte di più persone e della possibile sua incontrollata diffusione a seguito di tagging.